Las nuevas tecnologías: medidas tecnológicas de protección y la necesidad de encontrar alternativas al canon digital
| Autor | José Pérez García |
| Páginas | 247-289 |
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Ya hemos comentado anteriormente como una de las principales novedades introducida por la ley 23 / 2006 de 7 de julio, fue la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la protección de las medidas tecnológicas creando un nuevo Titulo el V dentro del libro III compresivo de los artículos 160 a 165, en lógica transposición de lo que también había constituido una novedad en la Directiva 2001/29/ CE en sus artículos 6.º y 7.º.
Esta incorporación en textos legales de las medidas tecnológicas de protección es la culminación de un largo proceso, que deriva de la confrontación que había existido tradicionalmente, entre la cultura o mejor dicho la creatividad,70protegida por la propiedad intelectual en
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toda su extensión y la tecnología que facilitaba la realización de múltiples copias. Al igual que se suele fijar en un avance tecnológico como la imprenta, el factor determinante del surgimiento del derecho de autor, derivado de un principio de protección del derecho del editor, (Estatuto de la Reina Ana de 1710), el nacimiento de la tecnología de copia analógica también se ha considerado, como el nacimiento del derecho de copia que a su vez también había producido algunas distorsiones en la tradicional concepción del derecho de autor.
Es curioso comprobar cómo tradicionalmente los avances tecnológicos han estados pensados para facilitar la difusión y el acceso a la cultura, en términos de realizar muchas copias de un original, que permitiera su amplia difusión, y no su uso restringido por una serie de privilegiados. Tanto el caso tan primario, nos parece ahora, de la imprenta, como más reciente y sofisticado, aunque con el transcurso del tiempo también algo primario, de un video VHS o una fotocopia-dora analógica, son avances que en su contexto histórico, han servido para facilitar el acceso a la cultura. Ese avance tecnológico en la difusión de la cultura, se ha convertido al mismo tiempo, en una amenaza para el titular del derecho de autor, ante la falta de control de las copias que se hace de su original.
Por eso en esta dualidad de amor/odio entre cultura y tecnología, la tecnología digital ha aparecido como una fuente de soluciones, tratando de romper esa aparente contradicción de tecnología como facilitador de difusión cultural, y al mismo causante de sus principales males. Idea que se ilustra en la célèbre frase de Charles Clark: «The answer to the machine is in the machine.» O en palabras de Gay Fuentes: «La primera solución atisbada por el Derecho Internacional para respaldar los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, fue respaldar las medidas tecnológicas que pueden adoptar los titulares de
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derechos… Se intenta por tanto responder a los problemas planteados por la evolución tecnológica con sus propios medios.»71En efecto la industria tecnológica, en especial la conocida como industria TIC (Tecnología de la Información y las Comunicaciones), ha realizado un gran esfuerzo de investigación, en buscar fórmulas de control, que pudieran poner límite a fenómenos incontrolados como la distribución on line, internet, etc… Todo ello por ser los primeros interesados, en buscar fórmulas que permitieran implantar los mode-los de negocio, que el nuevo entorno de acceso a la red ofrecía. No hay que tener ningún pudor en reconocer, que estas primeras investigaciones e inversiones tecnológicas tenían un objetivo egoísta, de defensa de modelos rentables con productos culturales. De ahí que las primeros medidas tecnológicas se orientaron a los sistemas de gestión de derechos de autor, que permitían una gestión individualizada de los mismos a través de los conocidos DRMS (Digital Right Managment Systems), y que facilitaban el computo y determinación del origen en el uso de los derechos protegidos. En un reciente informe elaborado en el Parlamento británico como respuesta a una encuesta del «All Party Internet Group», encontramos una definición de DRMs, indicando que los Digital Rights Management son comúnmente considerados para establecer en términos genéricos, tecnologías para la identificación y protección de la propiedad intelectual en términos digitales.72De ahí fue fácil pasar a sistemas en los que el control, en términos de límite del uso, a través de tecnologías de codificación, encriptación y otras, facilitaba la protección al titular de material protegido, frente a los intentos de copia ilegítima o cualquier otro uso indebido. Aunque a veces se ha confundido las medidas de control con las medidas de gestión como apunta ADIEGO RODRÍGUEZ.73
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En definitiva, estas medidas de protección tecnológica, han permitido el control de la obra y de acceso a la misma, al tiempo que han generado sistemas de gestión, en lo que supone una clara convergencia entre tecnología y cultura, hasta ahora desconocida. Todo esto está propiciando incluso, un nuevo entorno social, económico y tecnológico, pasando de esa relación de amor/odio a una relación de comprensión y entendimiento, y llegando en algunos casos a «uniones matrimoniales» con alianzas en las que la convergencia se manifiesta en claras líneas de negocio complementarias.
En cualquier caso, y a pesar de las indudables ventajas que los nuevos sistemas y entorno suponen, no todo es absolutamente perfecto en esta nueva realidad, que supone alterar alguno de los esquemas clásicos, que venían funcionando en el ámbito del derecho de autor, como era el juego de los límites o excepciones que vimos en los capítulos anteriores. ¿Qué ocurre con la copia privada? ¿Es compatible la licencia genérica que se otorga para copiar con determinados requisitos, con aquellas creaciones que su autor ha decidido blindar de tal forma que es imposible copiar? ¿Tendría el autor derecho a participar en el reparto de la compensación equitativa recaudada por las entidades de gestión de derecho de autor? Estas y otras muchas cuestiones se plantean en el nuevo entorno, y suscita no pocas dudas y posturas encontradas.
Trataremos de aportar nuestra visión, insistiendo una vez más que nos inspira el rigor jurídico y el sentido común, y no el mantenimiento como criterio exegético de un ánimo recaudatorio, presente aún en algún sector que no acepta la nueva realidad, en el sentido que no nos encontramos ante una recaudación sino ante una compensación. Pero antes de seguir adelante creemos que es preciso definir el concepto doctrinal de medidas de protección tecnológica y su regulación legal.
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La definición jurídica de las medidas tecnológicas es muy amplia, entendiéndose que son todas aquellas medidas, que sirvan para impedir actos no autorizados por los titulares de derechos de propiedad intelectual, abarcando, así, desde los dispositivos que en el entorno fuera de línea, sirven para proteger frente a la copia de obras, hasta los sistemas de gestión de derechos digitales, DRMS, que se definen por la OMPI como «sistemas tecnológicos en línea que posibilitan la gestión, explotación y observancia el derecho de autor»74, que sin duda complementa la definición que aportábamos anteriormente suscrita por el Parlamento Británico.
Se trata como vemos de un concepto muy amplio, al incluir diversas categorías de medidas que van desde las que protegen la integridad de la obra, a las herramientas de gestión como son lo DRMS75. No existe una protección explícita de los DRMS, sino que la misma deriva tanto en el Derecho comunitario, como en el derecho nacional, de la confluencia entre la protección de medidas tecnológicas y la protección de la denominada «información para gestión de derechos». Artículos correlativos 6 y 7, que en su conjunto constituyen el Capitulo III de la Directiva 2001/29/ CE, que tienen su reflejo en los artículos 160 y 162 de nuestra ley patria.
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Se intenta como venimos repitiendo, proteger las obras y servicios de los titulares de derecho, pero también la garantía de los usuarios de acceder a la información sobre la titularidad de derechos, de forma que se les facilite la tramitación de las autorizaciones necesarias para el uso de obras y servicios. En este sentido y como su función puede ser la utilización de licencias de obras «on line», son considerados como auténticas herramientas de gestión. En cambio cuando delimitan técnicamente usos autorizados son medidas técnicas de protección. Por tanto, y dada las facultades de control que la medidas de protección tecnológicas dan a su autor, se produce una extensión del mono-polio del autor sobre su obra, disfrutando de unas facultades hasta ahora desconocidas para el mismo.76En cuanto al tratamiento legal en nuestro ordenamiento jurídico, ya hemos comentado como fue una de las principales novedades en la ley 23/2006 de 7 de julio, y al mismo tiempo hay que tener en cuenta la ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre que supone la modificación del Código Penal, que incorporó en el art. 270.3, la protección contra la elusión o supresión de las medidas tecnológicas. En relación con este precepto penal hay que hacer la matización que a diferencia de la LPI, el citado artículo del Código Penal no vincula la posesión de los dispositivos con la finalidad comercial, sino que sanciona a «…. quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a...
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