Las nuevas reglas en el consumo de contenidos digitales protegidos por la propiedad intelectual, con especial referencia a los programas de ordenador. Calificación de los actos de explotación y aplicación de la regla del agotamiento a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Autor:Gemma Minero Alejandre
Páginas:493-524
 
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I La sentencia del tribunal de justicia de la Union Europea en el asunto USEDSOFT v. Oracle. Repercusión en los nuevos modelos de negocio y reflexión sobre su extensión a otros tipos de obras

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 2012, en el asunto UsedSoft c. Oracle International, C-128/111, no es la primera de las resoluciones dictadas por este órgano jurisdiccional en materia de protección jurídica de los programas de ordenador. En efecto, varios fueron los fallos jurisprudenciales emitidos desde 2010 sobre esta

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cuestión. Entre ellas, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, en el asunto Bezpecnostní softwarová asociace - Svaz sofiwarové ochrany c. Ministerstvo kultury, C-393/092, y la de 2 de mayo de 2012, en el asunto SAS Institute Inc. c. World Programming Ltd., C-406/103. Sin embargo, el pronunciamiento del asunto UsedSoft c. Oracle International es, sin lugar a dudas, la más controvertida de todas ellas y ha pasado a ser uno de las resoluciones más relevantes emitidas por el máximo órgano jurisdiccional europeo en los últimos años.

La fecha en la que estas resoluciones citadas se dictan, a partir de 2010, es un factor a tener en cuenta. Resulta ciertamente llamativo que el máximo órgano jurisdiccional europeo tuviera que esperar casi dos décadas para interpretar una directiva que data de 1991 y que ha sido codificada en 20094.

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El objetivo de este trabajo es realizar un análisis crítico del pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto UsedSoft c. Oracle International, y de las consideraciones que deben tenerse en cuenta en relación con la tutela jurídica de las medidas tecnológicas de protección -y los límites de dicha tutela-, para, finalmente, reflexionar sobre los cambios acaecidos en las vías de comercialización y explotación online de productos protegidos por la propiedad intelectual que no necesitan de un soporte físico en el sentido tradicional del término y sobre las repercusiones que este pronunciamiento puede tener a la hora de categorizar los contratos de suministro de contenidos digitales protegidos por derechos de propiedad intelectual.

Adentrándonos en el litigio que enfrentó a UsedSofty Oracle debemos destacar algunos aspectos del supuesto de hecho relevantes para ofrecer un análisis jurídico adecuado. Oracle crea y comercializa programas de ordenador mediante licencias de uso, de carácter oneroso y sin limitación temporal, cuyas copias se descargan desde su propia página web5. En concreto, las licencias controvertidas en este litigio no eran licencias unipersonales, sino que se trataba de licencias dirigidas a un determinado número -generalmente elevado-de sujetos, cuya identidad dependerá de la elección del licenciatario. Por ello, estas licencias generalmente tienen como destinatarios originarios empresas. En el caso concreto, Oracle ofrecía licencias para grupos mínimos de 25 usuarios cada una. Por tanto, la empresa que necesitase instalar el software en 26 ordenadores habría de contratar dos licencias con Oracle.

Estos programas funcionan con arreglo a la modalidad cliente/servidor, lo que implica que, concedida la licencia, tras la celebración del contrato en línea, el software se almacena en un servidor del cliente para permitir que un determinado número de usuarios puedan acceder al mismo descargando la copia en la memoria principal de sus estaciones de trabajo. Por tanto, Oracle no entrega copia física alguna, en formato CD o similar, de sus programas de ordenador. Además, respecto de la licencia on-line, Oracle, como el resto de empresas autoras -o titulares del derecho de autor sobre el programa- y distribuidoras de software, comercializa sus productos haciendo una diferenciación un tanto artificial entre la operación de descarga gratuita de la copia del programa de ordenador desde su página web y la posterior concesión onerosa de la licencia de uso de éste6.

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Sirviéndose de esta diferenciación, Oracle trata de argumentar que esta operación no supone en ningún caso una transferencia de la propiedad del software, dada la gratuidad de la descarga, y la calificación como servicio de la licencia onerosa de uso. Adicionalmente, se puede celebrar un contrato de mantenimiento, de manera que el usuario podrá descargar de la página web de Oracle versiones actualizadas del software -updates- y programas de subsanación de errores -patches-.

Siguiendo la práctica habitual -y el lenguaje estándar- de este tipo de contratos, en el epígrafe referido a la identificación de los derechos concedidos al usuario, la compañía licenciante del software se cuida mucho de introducir siempre una cláusula del estilo: «Con el pago de los servicios tendrá, exclusivamente para sus operaciones profesionales internas, un derecho de uso indefinido, no exclusivo y no trans-ferible para todos aquellos productos y servicios que Oracle desarrolle y le ceda basándose en el presente contrato». Por tanto, la discusión se centra en la determinación de la eficacia de este pacto de no transferencia de derechos de uso del programa de ordenador a terceros y en el efecto que la aplicación de la regla del agotamiento del derecho de distribución del software puede tener en la amplitud de la libertad de contratación o autonomía de la voluntad de las partes contratantes.

Por su parte, UsedSoft comercializa licencias de segunda mano de los programas de ordenador diseñados por Oracle. Para ello, adquiere dichas licencias de los clientes de Oracle cuando éstas no han sido empleadas por el número total de usuarios para los que la licencia fue concedida. La empresa licenciataria que necesitase instalar el software en 26 ordenadores y hubiese contratado dos licencias con Oracle, podía acudir a UsedSoft para cederle los 24 permisos sobrantes a cambio de un precio, encargándose esta última empresa de licenciar individualmente cada una de esas 24 autorizaciones de uso a los sujetos interesados, por un precio menor al de la licencia directa que originariamente cada sujeto individual pudiera pactar directamente con Oracle.

Tras la demanda de Oracle, el Landgericht de Munich I ordena a UsedSoft poner fin a sus prácticas7. El posterior recurso de apelación interpuesto por

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la demandada es desestimado8 y cuando el asunto llega al Bundesgerichtshof, éste decide plantear cuestión prejudicial de interpretación al TJUE9. En esencia, se pregunta si este tipo de licencias con descarga on-line del software puede equipararse a las tradicionales ventas de soportes físicos de copias de programas de ordenador, de cara a entender extinguido con la primera venta el derecho del autor del software a controlar las sucesivas reventas y, con ello, si es posible proceder de manera lícita a realizar sucesivas reventas en línea de dicho programa sin necesidad de contar con la autorización expresa del titular del derecho de autor. Asimismo, y para el supuesto de ser positiva la respuesta a la primera cuestión, el tribunal alemán pregunta si los sucesivos adquirentes podrán ser tenidos por «adquirentes legítimos» y serles aplicables los beneficios que la Directiva de programas de ordenador contempla para éstos10.

A pesar de los anteriores pronunciamientos del Bundesgerichtshof sobre la materia, de su sentencia de planteamiento de cuestión prejudicial se infieren ciertas dudas acerca del incumplimiento contractual del pacto de no transmisión de la licencia y sobre la eficacia que debe darse al concepto de adquirente legítimo y a sus derechos, teniendo en cuenta que el art. 5.1 de la Directiva de programas de ordenador, al referirse a los beneficios del adquirente legítimo, declara que éstos han de entenderse sin perjuicio de las «disposiciones contractuales específicas» que puedan existir11.

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El origen de estas dudas se debe a la escueta regulación de esta materia en la Directiva de programas de ordenador y la aparente contradicción o, por lo menos, la falta de coincidencia con la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En efecto, conforme al art. 4.2 de la Directiva de programas de ordenador, «La primera venta en la Comunidad de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su consentimiento, agotará el derecho de distribución en la Comunidad de dicha copia, salvo el derecho a controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo». Por tanto, desde el punto de vista literal, esta norma no parece limitar la aplicación de la regla del agotamiento a la exigencia de que el programa de ordenador vendido tenga que materializarse en un soporte físico o tangible para poder hablar del agotamiento del derecho. Sin embargo, la Directiva 2001/29 sí somete la aplicación de la regla del agotamiento a la existencia de un soporte tangible del programa de ordenador. Su considerando 29° declara: «Elproblema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea (...) A diferencia del CD-ROM o CD-I, en los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía, cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor»12...

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