Las nuevas maneras de trabajar y las redes sociales

Autor:Luis Fernando De Castro Mejuto
Cargo del Autor:Magistrado Especialista en el orden social (Tribunal Superior de Justicia de Galicia). Fiscal en excedencia. Doctor en Derecho. Profesor Asociado de la Universidad de A Coruña. España
Páginas:302-323
 
ÍNDICE
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I Introducción

Las nuevas maneras de trabajar se pueden abordar desde múltiples facetas, ya un punto de vista individual, ya otro colectivo, ya la perspectiva empresarial, ya la del empleado, etc.; pero en ese documento se va a tratar el tema partiendo de una visión empresarial y, en concreto, su capacidad de control sobre los trabajadores, quienes podrán ver coartados o, más bien, restringidos sus derechos fundamentales o libertades públicas en esta pequeña sociedad que constituye la empresa1, incluso desde un momento anterior a su contratación, puesto que su actividad en las redes sociales va a condicionar en cierta manera el perfil de empresa que lo contratará, pero, también, durante su permanencia en la misma. La cuestión es que las redes sociales han irrumpido con fuerza en la vida de las personas y se han convertido en un medio de socialización de uso masivo en el día a día, haciéndose algo cotidiano y, también, en el trabajo. Tanto es

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así, que la utilización de herramientas tales como blogs, Facebook, Twitter, LinkedIn, etc., llega, en ocasiones, a trascender el ámbito privado del usuario, afectando al ámbito de las relaciones laborales, en cuanto a su empleo durante la jornada laboral, puesto que puede suponer una distracción o falta de atención a las tareas encomendadas; o al que se puede producir fuera de aquélla, pero con trascendencia sobre la empresa o su actividad, habida cuenta que las opiniones vertidas en un foro público podrían comportar una transgresión de la buena fe contractual o, incluso, unas ofensas, y, con ello, la aplicación de medidas sancionadoras sobre el empleado2.

Sin duda, esas redes sociales (Facebook, Tuenti, Twitter, Tumblr, Flickr, MySpace, Ning, Xing, Plaxo, Hi5, Secondlife, Instagram, LinkedIn) brindan un nuevo escenario donde la inmediatez, la transparencia y el concepto de comunidad aportan nuevas oportunidades para las tradicionales formas de comunicación, expresión o divulgación3. Por lo que afecta al mundo de las relaciones laborales, se ha dicho que las redes sociales permiten interactuar a los empleados de una manera colaborativa y compartiendo conocimientos con rapidez y transparencia, al tiempo que sirven como un importante medio de captación de trabajadores y como una efectiva herramienta de marketing para que las empresas den a conocer sus actividades y novedades4.

Pese a estas bondades (innovación y desarrollo, gestión de procesos de selección, fomento de networking entre empleado), el manejo de redes sociales en el ámbito laboral también tiene su lado oscuro. Además de la disminución de la productividad de los empleados por su uso en lugar de realizar las tareas encomendadas, cuya problemática coincide con la relativa al acceso a internet, o del uso que el empresario pueda llegar a hacer de la información/actividad del empleado en las redes sociales, los Tribunales han empezado a valorar también las consecuencias laborales de los comentarios publicados por los trabajadores en páginas web, blogs, foros o plataformas, ya sea, de un lado, por contener declaraciones perjudiciales o denigrantes para la empresa o el resto de trabajadores o, de otro, porque dichas declaraciones evidencian incumplimientos por parte del empleado. Se trata, por tanto, de utilizar los datos e informaciones que en dichas redes aparecen para tratar de demostrar las alegaciones que se formulan en el juicio por despido.

El objetivo del presente artículo es exponer el tratamiento que, desde la perspectiva

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laboral, se da al uso de esas redes sociales, en concreto: (a) en el acceso al empleo -selección del personal-; y (b) durante la vigencia del contrato, esto es, (i) el acceso a redes sociales en horas de trabajo (control por parte del empresario y posibles sanciones); y (ii) la colisión entre la privacidad y/o libertad de expresión y la potestad sancionadora del empresario.

II Redes sociales y acceso al empleo

En el artículo 38 de la Constitución Española se reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», esto implica desde un punto de vista laboralista que ese empresario es titular de un «ámbito de organización y dirección» (artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores5), lo que significa -a todos los efectos- que "el empresario tiene libertad para encomendar las tareas de la empresa a quien quiera, y el trabajador tiene libertad para ofrecer sus servicios a cualquier empresario"6; y ello, naturalmente, supone la elección de su propio personal, habida cuenta que, dentro de las materias sobre las que se extiende ese poder de organización general del trabajo en la empresa, se incluyen -naturalmente- "las decisiones empresariales que procedan en materia de adopción de sistemas de ingresos", siempre con la posible sujeción a lo que pudiera haber previsto la negociación colectiva7. Lo que ha sido destacado por diversos autores8, cuando han resaltado la importancia de esa selección -y sus consecuencias-, pese a que -advierten- las técnicas de selección de trabajadores supone introducirse en la esfera de los recursos humanos, más que en la del Derecho del Trabajo, a pesar de que su estudio es decisivo por las consecuencias que se pueden producir y que pueden desdeñarse. En definitiva, "la libertad de organizar incluye las de seleccionar y contratar los colaboradores que el empresario precise para el desempeño de sus actividades. Libertad que ha de entenderse como reserva de proceder o no a contratar y, de contratar, elegir a la persona que se considere más adecuada, lo sea o no realmente para el trabajo que

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se le va a encomendar"9, aspecto que podría llegar a tener una gran trascendencia sobre aspectos tan importantes como la discriminación10.

Porque el hecho es que, cuando una empresa necesita cubrir un determinado puesto de trabajo, ya existente ya de nueva creación, puede utilizar dos técnicas diferentes para buscar al candidato: por una parte, podría dirigirse a su personal contratado, con lo que hablaríamos de una promoción, de un ascenso o de una movilidad funcional; y, por otra parte, tratar de conseguir candidato fuera de la organización empresarial; se habla, así, de fuentes de reclutamiento internas y externas11, si bien ambas técnicas de reclutamiento suelen utilizarse de forma complementaria, sin que una de ellas excluya a la otra. Cada uno de los sistemas de reclutamiento señalados presenta ventajas e inconvenientes y será el empleador el que decida, respetando en su caso los límites impuestos por el convenio colectivo correspondiente -como ya se ha advertido-, cuál es el sistema de búsqueda a utilizar. Entre las ventajas de la búsqueda interna, se pueden reseñar la rapidez; el mayor índice de fiabilidad, dado que el candidato ya es conocido y se integrará antes en la organización empresarial; la motivación generada en el candidato; y el aprovechamiento de la formación que haya podido recibir ya de su empresa. Sus desventajas son el posible anquilosamiento de la plantilla, pues es conveniente incorporar personas ajenas a la organización que puedan aportar nuevas ideas o nuevos puntos de vista; y el posible conflicto de intereses que se puede crear con los trabajadores de la empresa que también deseen ocupar ese puesto. En cuanto a la búsqueda externa, presenta como ventajas que el número de posibles candidatos es mucho mayor y que se produce una flexibilización de la composición, de tal forma que los candidatos del exterior pueden aportar nuevas ideas que faciliten la innovación en la empresa; mientras que, como desventajas, descuella la dificultad de atraer, contactar y evaluar a los candidatos12.

En esta selección de candidatos al puesto tienen una importancia decisiva las redes sociales; es más, casi el noventa por ciento de las empresas ya utiliza en España las redes sociales como apoyo o complemento en sus procesos de selección de candidatos13, fundamentalmente, para consultar la actividad de éstos en Internet antes de llamarles a una entrevista personal. Es cierto que no son definitivas aún en el mercado laboral, pero la presencia en ellas, la forma de estar y el comportamiento en las mismas puede

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influir decisivamente a la hora de hacerse con un puesto de trabajo o ser descartado para el mismo. Como una simple muestra estadística14, parece ser que cerca de la mitad de los candidatos que buscan un trabajo en los denominados social media (el cuarenta y dos por ciento, para ser exacto) dice que ha sido contactado en alguna ocasión por un reclutador en relación a una oferta de empleo. Además, el veintiocho por ciento de las empresas han descartado a aspirantes por su actividad en redes sociales; por el contrario, el veintitrés afirma haberlo elegido precisamente por ella; mientras que el treinta y uno por ciento de las compañías asegura tener en cuenta siempre la reputación online de un candidato a la hora de contratarle. Estos datos son lo suficientemente relevantes como para, por un lado, tomarse en serio el comportamiento personal en las redes sociales y, por otro lado, tomar consciencia de la imagen que se proyecta a través de ellas. De hecho, los rechazos a aspirantes a un puesto de trabajo por parte de los reclutadores se produce por lo que ven en sus perfiles en redes sociales, bien porque han hecho apología de la violencia (el setenta y tres por ciento), por publicar contenidos que promuevan el consumo de drogas o alcohol (sesenta y seis por ciento), por compartir imágenes de contenido sexual o inapropiadas (sesenta y dos por ciento), por hacer comentarios negativos de otros compañeros de trabajo o empleadores (cuarenta y nueve por ciento) o porque mientan sobre su perfil, al advertir discrepancias entre el...

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