Las nuevas funciones de las cuentas en participación
| Autor | Arantza Martínez Balmaseda |
| Cargo | Prof. Adjunta Ayudante Doctor UPV / EHU |
| Páginas | 249-270 |
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Las cuentas en participación, reguladas en los artículos 239 y ss. de nuestro CCom, suponen en líneas generales una fórmula de colaboración con el empresario mediante el cual una persona (partícipe) realiza una aportación al negocio de un empresario (gestor) a cambio de participar en los resultados, prósperos o adversos, de la actividad, y permaneciendo en el ámbito interno ajeno a la contratación con los terceros.
Constituyen una institución tradicional en el ámbito del Derecho de Sociedades, cuyo origen se remonta a la commenda medieval, origen de muchas instituciones de nuestra disciplina y muy utilizada en la práctica desde sus orígenes, comenzando en la práctica marítima y trasladándose posteriormente al ámbito terrestre.
También ha resultado una figura que ha suscitado un enorme debate en la doctrina, nacional y comparada, acerca de su naturaleza jurídica. El ámbito exclusivamente interno de la relación que une al gestor y al partícipe y la ausencia de personalidad jurídica han sido sobre todo las características que han propiciado que durante un amplio período se haya calificado como un contrato de colaboración o un contrato sui generis, creándose la duda acerca de su posible naturaleza societaria1. No obstante, hoy día han quedado superadas, en gran medida, las dudas y vacilaciones que sobre su naturaleza jurídica centraron gran parte del debate teórico de las cuentas2. En la actualidad, la doctrina aboga por considerar, de manera mayoritaria, a las cuentas en participación como un ejemplo de socie-
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dad. Las cuentas en participación, según criterio ampliamente compartido en la doctrina española, se presentan como una figura societaria, de acuerdo también a la opinión más extendida en Derecho comparado3. Más en concreto, al tratarse de una relación exclusivamente obligatoria entre el gestor y el partícipe, se defiende que se trata de una sociedad interna, en concreto de la sociedad interna del tráfico mercantil4.
Superadas, pues, en gran medida, las dudas acerca de la naturaleza jurídica, uno de los temas que más interés presenta, hoy día, respecto a las cuentas en participación son las funciones que está llamada a desempeñar esta institución en la práctica jurídica. Aunque su utilización ha descendido considerablemente con el tiempo, la simplicidad y flexibilidad de esta figura, que sólo tiene una vertiente interna u obligatoria, ha hecho que, junto a su función originaria, las cuentas hayan ido variando y adaptándose a lo largo del tiempo a las nuevas necesidades que han surgido en el tráfico económico, haciendo que gran parte del interés actual respecto a la cuentas en participación se centre en el estudio de las nuevas funciones y que pone a esta institución de nuevo en el punto de mira.
Esta proliferación de nuevas funciones de las cuentas se debe en gran medida a la simplicidad y flexibilidad de la figura, como ya hemos adelantado, de acuerdo a su naturaleza jurídica como sociedad interna. Ello es así desde el momento en que no existe una vertiente externa de la sociedad que origine unas normas imperativas en aras a la protección de los intereses de los terceros. Al no disponer
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las cuentas de vertiente externa, no resulta de aplicación la limitación más importante a la que se ve sometida la libertad contractual en el Derecho de Sociedades y que versa sobre el carácter de numerus clausus de los tipos externos para que los terceros, con la simple mención del tipo, puedan identificar los rasgos fundamentales de su régimen jurídico, esencialmente las normas sobre responsabilidad. Así, al tratarse de un ámbito exclusivamente interno, el juego de la autonomía de la voluntad adquiere su máxima vigencia en las cuentas en participación, permitiendo que los socios puedan configurar sus relaciones de acuerdo con el modelo más adecuado a sus necesidades concretas sin más límites que los generales5 del artículo 1255 CC y posibilitando, así, gracias a su flexibilidad interna, un gran número de configuraciones atípicas6.
En este sentido, la posibilidad de estas estructuras atípicas en el modelo de las cuentas es la que contribuye en gran medida a la virtualidad funcional de las cuentas en participación, como veremos a continuación.
En sus diferentes manifestaciones —tanto legales como las provenientes de la práctica—, las cuentas en participación suponen una alternativa ventajosa respecto a otras formas legales que pueden hacer de las cuentas una opción deseable, además de razones fiscales que aconsejan elegir esta forma legal7. Desde esta perspectiva, el carácter interno del vínculo que une al gestor y al partícipe y el anonimato en el que este último puede permanecer es una de las ventajas que las cuentas ofrecen para el partícipe y puede hacer de las cuentas una opción deseable respecto a la participación en una sociedad externa8. Este carácter interno facilita la participación en actividades empresariales de sujetos que tienen vedada la adquisición de la condición de empresario, de acuerdo al artículo 14 CCom, en
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los que por razones de competencia no es deseable su participación exterior o en las que se exige determinada titulación. Así, las cuentas han sido tradicionalmente utilizadas en el ámbito de la actividad farmacéutica. El hecho de que la legislación exija la titulación profesional para abrir una farmacia, unido al importante desembolso económico que normalmente implica la apertura, hace, en efecto, frecuente la utilización de esta figura en dicho ámbito9.
Las cuentas en participación se presentan también como forma alternativa al préstamo. Desde esta perspectiva, las cuentas constituyen una alternativa ventajosa al préstamo cuando el empresario necesite recurrir a una financiación externa para el ejercicio de la actividad, pero quiera evitar el gravamen de tener que restituir el capital prestado y pagar intereses con independencia del resultado de su actividad10. En estos supuestos, las cuentas en participación se materializan con la consideración de pacto parasocial (art. 29 LSC)11.
Junto a ello, las cuentas presentan para el partícipe la ventaja de la responsabilidad, no sólo limitada, sino también interna respecto a otras sociedades externas. El partícipe responde de las pérdidas del negocio objeto de cuentas en participación de manera limitada hasta la cantidad de la aportación acordada. No obstante, a diferencia del socio comanditario, con quien presenta ciertas similitudes, la aportación del partícipe no constituye una cifra de responsabilidad o cifra de garantía respecto de los terceros, sino que se limita por referencia a la suma de aportación y únicamente frente al gestor. Al tratarse de una relación exclusivamente interna, la responsabilidad por la aportación del partícipe es, en consecuencia, únicamente interna frente a la responsabilidad externa del socio comanditario. Ello determina que en las cuentas en participación sea el gestor el único legitimado, basándose en el vínculo societario, para reclamarle el cumplimiento de su deber de aportación en el marco de la actio pro socio.
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Las cuentas en participación constituyen una institución tradicional en el ámbito del Derecho Mercantil con origen en la Edad Media. Se presentan como una figura evolucionada de la commenda medieval12, la forma más antigua de cooperación empresarial, que se caracteriza por el hecho de conferir capital al negocio de un tercero a cambio de participar en las ganancias o pérdidas de la misma. Surge en la época de expansión del comercio y debido a la necesidad de recurrir a quienes no eran comerciantes para posibilitar la formación de grandes masas de capital para el desenvolvimiento de las actividades del comercio marítimo y terrestre13. Se ha caracterizado, en sus orígenes, por la extraordinaria utilización de la institución en la práctica, que contribuyó de manera notable al desarrollo del comercio en la Edad Media, motivada por varios factores. Además de las razones ya expuestas, la falta de diferenciación de una actividad bancaria especializada explica la financiación de negociaciones, más o menos permanentes u ocasionales, por verdaderos terceros como prestamistas o partícipes. Por otra parte, permitía participar en actividades comerciales también a todos aquellos a los que no les estaba permitido ejercer personalmente el comercio por su cargo, nos referimos a nobles, clérigos, militares o magistrados. También la promulgación de las leyes canónicas de la usura contribuyó a la difusión y florecimiento de la figura en sus orígenes. La utilización de esta figura evitaba caer en la prohibición de la usura, que impedía el cobro de intereses, permitiendo llevar a cabo la actividad sin exponerse a las severas sanciones a las que podían verse expuestas14.
El contrato de commenda sirvió de soporte jurídico a una amplia cantidad de negocios caracterizados por el hecho de confiar a un tercero dinero o bienes para el ejercicio de determinada operación a cambio de participar en las ganancias o pérdidas de este último. La commenda constituía un nomen iuris que albergaba una pluralidad de negocios agrupados bajo el denominador común de la asociación de capital y trabajo con vistas al ejercicio de una actividad empresarial. Una de esas múltiples variantes de la commenda la constituye la participatio, que es el antecedente más directo de las cuentas en participación y que conserva la esencia de la antigua commenda. La...
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