Las nuevas formas de gestión de los servicios sociales: elementos para un debate
| Autor | Andrea Garrido Juncal |
| Cargo | Profesora contratada interina de Derecho Administrativo, Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 58-74 |
LAS NUEVAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS SOCIALES: ELEMENTOS
PARA UN DEBATE
Andrea Garrido Juncal*
Resumen
Los cambios acometidos en la normativa autonómica aplicable a los servicios sociales y la tramitación de una nueva
Ley de contratos del sector público han provocado que los debates que se entablan en torno a este servicio público se
hayan ampliado. A la controversia que existe todavía sobre los efectos de la catalogación de las prestaciones de servicios
sociales como derecho subjetivo, hay que añadir ahora las discusiones que suscita, por ejemplo, el régimen jurídico al
que debe ajustarse la celebración de los conciertos sociales. La incorporación de cláusulas de arraigo territorial con el
objetivo loable de atender a las necesidades de las personas desde la proximidad suscita no pocas dudas desde el punto
de vista de la libre competencia.
Palabras claves: concierto social; entidades de iniciativa social; servicios sociales; libre competencia; Tercer Sector
Social.
NEW FORMS OF SOCIAL SERVICES MANAGEMENT: INGREDIENTS FOR A DEBATE
Abstract
Changes to Spanish Autonomous Community law applicable to social services and the processing of a new Law on
public procurement have led to a widening of the debate around this public service. To the still-existing controversy
regarding the effects of classifying the provision of social services as a subjective right, one must now add the discussions
stemming from, for example, the legal regime into which social care partnerships must t. The incorporation of clauses
on territorial roots, stemming from the praiseworthy intention of meeting people’s needs locally, gives rise to more than
a few doubts with regard to free competition.
Key words: social care partnerships; social enterprise organisations; social services; free competition; community
sector; social sector; third sector.
* Andrea Garrido Juncal, profesora contratada interina de Derecho Administrativo, Universidad de Santiago de Compostela, Facultad
de Derecho, avda. Dr. Ángel Echeverri, s/n, Campus Vida, 15782 Santiago de Compostela. andrea.garrido@usc.es.
Artículo recibido el 11.07.2017. Evaluación ciega: 25.07.2017 y 01.08.2017. Fecha de aceptación de la versión nal: 26.09.2017.
Citación recomendada: Garrido Juncal, Andrea. «Las nuevas formas de gestión de los servicios sociales: elementos para un
debate». Revista Catalana de Dret Públic, núm. 55 (diciembre 2017), pp. 84-100, DOI: 10.2436/rcdp.i55.2017.3007.
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Sumario
1 Introducción
2 Fundamentos para una nueva regulación de las formas de prestación de los servicios sociales
3 Aspectos controvertidos del régimen jurídico del concierto social a la luz del principio no discriminación
4 La última reacción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la conguración de la
proximidad de las empresas licitadoras como criterio de valoración de las proposiciones contractuales
5 Reexiones nales
6 Bibliografía
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1 Introducción
Con el ánimo de asegurar la mejor atención posible a las necesidades de las personas usuarias de servicios
sociales y de garantizar la participación de la iniciativa privada reconociendo el papel trascendental de las
entidades de iniciativa social, entendemos que el estudio de las relaciones entre el sector público y el sector
privado cobra una especial importancia. En línea con lo anterior, es preciso resaltar que varias Comunidades
Autónomas han optado por acometer modicaciones parciales de las leyes aplicables a este servicio público
con el objetivo de contemplar el concierto social como un nuevo modo de organización de la gestión de los
servicios sociales. Así las cosas, resulta llamativo comprobar cómo mientras esta institución va adquiriendo
un mayor protagonismo en la legislación autonómica sectorial, todo apunta a que se prescindirá de ella en la
futura norma estatal de contratación pública.
Una de las de las principales novedades que se han introducido en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector
Público, por la que se transponen al Ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, afecta a la regulación del contrato de la
concesión. Desaparece la gura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los
diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos, a los que se hace referencia en el art. 277 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público. Surge en su lugar la nueva gura de la concesión de servicios, que se añade
dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente gura de la concesión de obras. En lo que respecta
a los contratos de servicios y de concesión de servicios, para la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de
2014, el criterio delimitador es quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista,
el contrato será de concesión de servicios.1
En las próximas páginas no se pretende explicar cómo los poderes públicos se abastecerán de servicios
cuando entre en vigor el nuevo marco regulador de la contratación pública, pues ya comienzan a publicarse
minuciosos estudios sobre esta temática. Sin embargo, sólo podemos añadir que estamos de acuerdo con
quienes arman que no estamos ante la revisión del modelo de compra pública que necesitaba España.2 En
particular, creemos que es necesario recalcar que el Derecho de la Unión Europea reconoce las singularidades
tanto de los servicios sociales como de las organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro y, a partir de ese
dato, acepta la construcción de un régimen particular de contratación. Sin embargo, el Proyecto de Ley de
Contratos del Sector Público muestra una despreocupación total hacia este servicio público y estas entidades,
lo que ha causado que todos los grupos parlamentarios hayan presentado enmiendas con la intención de
cambiar este hecho.
El presente trabajo se estructurará en tres partes. En la primera, haremos referencia a la gran disparidad de
formas de gestión de los servicios sociales y, en especial, a la irrupción del concierto social como nuevo
modelo de colaboración con el sector privado. Como consecuencia de la falta de un régimen jurídico uniforme
de aplicación a esta materia, surgen muchas incertidumbres cuyos orígenes posiblemente residen en saber
cuál es el margen de maniobra del que dispone una Comunidad Autónoma a la hora elegir los proveedores de
las prestaciones. En efecto, el régimen jurídico al que debe ajustarse la celebración de los conciertos sociales
varía de una Comunidad Autónoma a otra, hasta el punto de que, en algunos casos, se duda de si se trata de
un tipo contractual o no. A nuestro juicio, los titubeos anteriores demuestran, o bien, que no se sabe a dónde
va, o bien, que se sabe demasiado, pero no se quiere buscar problemas por extralimitación competencial.
En la primera parte del presente estudio se comprobará como la falta de transposición de las Directivas de
contratación pública, la competencia exclusiva autonómica en servicios sociales o la observancia del principio
de participación, sirven de argumentos para justicar las recientes reformas de la normativa autonómica. En
el tercer epígrafe del trabajo, titulado «Aspectos controvertidos del régimen jurídico del concierto social a
la luz del principio no discriminación», se realizará una enumeración de las cláusulas de arraigo territorial
que se incluyen en los textos legales recientemente aprobados y las cuales podrían discutirse a raíz de un
pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en el que se rechazan las exigencias
1 Véase pág. 19 del Bolentín Ocial de las Cortes Generales de 10 de agosto de 2017.
2
Gimeno Feliú, José María. «Hacia una nueva ley de contratos del sector público. ¿Una nueva oportunidad perdida?». Revista
Española de Derecho Administrativo, núm. 182, enero – marzo 2017, p. 220.
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de ubicación geográca en las convocatorias de licitación. Para terminar, abordaremos la última reacción
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la conguración de la proximidad de las
empresas licitadoras como criterio de valoración de las proposiciones contractuales y concluiremos con
algunas reexiones nales resumiendo las conclusiones esenciales alcanzadas en el estudio.
2 Fundamentos para una nueva regulación de las formas de prestación de los servicios
sociales
Varias Comunidades Autónomas han revisado la regulación aplicable a los servicios sociales que rige en sus
respectivos territorios. Son exponentes de esta recientísima normativa sectorial:
•
La Ley 9/2015, de 20 de marzo, de primera modicación de la Ley 1/2003, de 24 de febrero, de
servicios sociales del Principado de Asturias.
•
La Ley 5/2016, de 2 de mayo, por la que se modica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del sistema de
servicios sociales de la Región de Murcia.
•
El Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la
prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.
•
La Ley 8/2016, de 8 de julio, por la que se modica la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios
sociales de Galicia.
Con los cambios normativos enunciados, las cuatro Comunidades Autónomas comparten el propósito de
reforzar a las entidades de iniciativa social3 mediante la apuesta por el concierto social, el cual se presenta
como un negocio jurídico diferenciado de cualquiera de las fórmulas contractuales previstas en la legislación
básica de contratos del sector público.4 Interesa remarcar que la escueta regulación del concierto social a la
que nos referimos en estas páginas ha abierto varios debates que, por su innegable importancia e interés,
merecen ser expuestos al inicio del presente estudio.
La primera pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿cuántas formas de prestar los servicios sociales
existen en la actualidad? En el Principado de Asturias, la prestación de este servicio público puede organizarse
de tres formas, a través de a) la gestión directa, b) la gestión indirecta en el marco general de la normativa de
contratación del sector público incluido el régimen de concierto social previsto en la legislación reguladora
de los servicios sociales, c) y los convenios con entidades de iniciativa social.5
Sin embargo, en la Región de Murcia, las formas de organización de la gestión de los servicios sociales son
cuatro; a) gestión directa, b) gestión directa en el marco de la normativa de contratación del sector público,
c) conciertos sociales con entidades privadas con o sin ánimo de lucro declaradas de interés asistencial, d) y
mediante convenios con entidades de iniciativa social, entendiendo como tales las fundaciones, asociaciones,
3 Las entidades de iniciativa social son guras subjetivas difíciles de identicar, determinar y valorar por su extraordinaria
heterogeneidad, la cual se maniesta en las denominaciones, los enfoques conceptuales, las formas jurídicas y las dimensiones que
revisten. En relación a la expresión «entidades de iniciativa social», es preciso apuntar que, si bien se considera acertada por cuanto
tiene la virtualidad de señalar, a la vez, cuál es su origen y su objeto - de la sociedad y para la sociedad -, viene sustituyéndose, en
ocasiones, por otras locuciones como «organizaciones no gubernamentales», «sector no lucrativo», «sector privado social», «entidades
sin ánimo de lucro», «organizaciones sociales», «sector non prot» o «tercer sector». Dichas denominaciones resaltan algunas
de las características más representativas de estas organizaciones. En unos casos, subrayan sus rasgos positivos («organizaciones
voluntarias») y, en otros, destacan sus diferencias respecto del gobierno («organizaciones no gubernamentales», «sector voluntario»,
«sector público no estatal») o del sector empresarial («sector no lucrativo», «economía social»). (izquieta etulian, José Luis.
Voluntariado y tercer sector. Cultura, participación cívica y organizaciones solidarias. Madrid: Tecnos, 2011, pp. 17-18).
4 Santiago Muñoz Machado señala con acierto: «Lo que más comúnmente perciben muchos ciudadanos y empresas es la existencia
de regulaciones repetidas sobre una misma materia, contenidas en leyes de las diversas Comunidades Autónomas. Estas regulaciones
múltiples son la simple consecuencia de una manera de entender constitucionalmente la organización del Estado, que habilita a
las entidades territoriales para producir una legislación que, por razón de la diversidad de su origen, es lógico que también sea
parcialmente heterogénea. Aunque a veces sería más exacto referirse a la diversidad más por razón de la abundancia de disposiciones
que por la variedad de sus contenidos, que en la práctica suelen ser bastante reiterativos». (muñoz machado, Santiago. «Sobre el
restablecimiento legal de la unidad de mercado». Revista española de Derecho administrativo, nº 163, (2014), p. 16).
5 Véase la nueva redacción del art. 44 de la Ley 1/2003, de 24 de febrero, de servicios sociales del Principado de Asturias.
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cooperativas, organizaciones de voluntariado y demás entidades e instituciones sin ánimo de lucro que
realizan actividades de servicios sociales, siempre que sobre dichas entidades no ostente el dominio efectivo
una entidad mercantil que opere con ánimo de lucro.6
Por su parte, el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para
la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario, dispone que «las Administraciones
competentes podrán gestionar la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario de las
siguientes formas: a) mediante gestión directa o con medios propios, b) mediante gestión indirecta con
arreglo a alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público, c) y mediante
acuerdos de acción concertada con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro».7
En último lugar, la Ley 8/2016, de 8 de julio, por la que se modica la Ley 13/2008, de 3 de diciembre,
de servicios sociales de Galicia, detalla que el apartado 1 del art. 29, que lleva por rúbrica «formas de
prestación de los servicios sociales», queda redactado en los términos siguientes: «Los servicios sociales
serán prestados por las Administraciones públicas gallegas a través de las siguientes fórmulas: a) la gestión
directa, b) la gestión indirecta en el marco de la normativa reguladora de los contratos del sector público, c)
mediante el régimen de concierto social previsto en la presente ley, d) y mediante convenios con entidades
sin ánimo de lucro».8
Desde nuestro punto de vista, la dicción literal de la regulación reproducida suscita en seguida la duda de
cuál es la verdadera naturaleza jurídica de los conciertos sociales. Si bien el Gobierno Aragón es claro al
respecto, declarando que los acuerdos de acción concertada son instrumentos organizativos de naturaleza
no contractual,9 los legisladores de las otras tres Comunidades Autónomas (Principado de Asturias, Región
de Murcia y Galicia) han declinado posicionarse acerca de la mencionada cuestión, alimentando así una
diversidad de opiniones, que podemos en cierto modo calicar como justicada, pues es evidente que
el concierto social recuerda, por su nombre, al concierto, al que se alude en el art. 277 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (en adelante, TRLCSP).10
Así las cosas, en un segundo término, cabría preguntarse si, al amparo de la competencia asumida con
carácter exclusivo en materia de servicios sociales, una Comunidad Autónoma está facultada para aprobar
una regulación que establezca un régimen de concierto diferenciado de aquel previsto en el TRLCSP. Por
consiguiente, el segundo interrogante que quedaría por resolver sería saber si una Comunidad Autónoma
puede relegar la aplicación del TRLCSP y, en denitiva, interferir en la competencia estatal recogida en el
art. 149.1.18 de la Constitución. A la hora despejar esta incógnita, no podemos dejar de pasar por alto que en
Cataluña y País Vasco han entrado en vigor el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en
materia de contratación pública11 y el Decreto 116/2016, de 27 de julio, sobre el régimen de la contratación
del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
6 Véase el art. 7 bis de la Ley 3/2003, de 10 de abril, de servicios sociales de la Región de Murcia, añadido por el artículo único
de la Ley 5/2016, de 2 de mayo, por la que se modica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del sistema de servicios sociales de la Región
de Murcia.
7 Véase el art. 2.
8 Véase art. 2.
9 Véase art. 2 del Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las
personas de servicios de carácter social y sanitario.
10 Dicho precepto señala que «la contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:
a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio
en la proporción que se establezca en el contrato.
c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de
que se trate.
d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con
personas naturales o jurídicas».
11 Véase la Disposición adicional segunda, en la que se indica que los servicios sociales podrán gestionarse mediante fórmulas no
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Llegados a este punto de la exposición, resulta pertinente resaltar que el Diario Ocial de la Unión Europea de
28 de marzo de 2014 publicaba la cuarta generación de Directivas comunitarias sobre contratación pública.
En concreto, se trata de la Directiva 2014/24/UE relativa a la contratación pública, que deroga a la Directiva
2004/18/CE; la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que deroga a la Directiva 2004/17/CE; y la novedosa
Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Tales normas comunitarias
entraron en vigor a los veinte días de su publicación y establecen un período general de transposición que
naliza el 18 de abril de 2016, obligando al Estado español, al igual que a los restantes Estados miembros,
a incorporar modicaciones en el Derecho interno.12 Como es sobradamente conocido, el TRLCSP no ha
sido objeto de revisión; no obstante, los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso
especial en materia de contratación y las Juntas consultivas de contratación administrativa han publicado
diversos documentos con el ánimo de determinar aquellas disposiciones de las Directivas comunitarias que
tienen un efecto directo.
Precisamente, la falta de transposición del nuevo paquete legislativo comunitario al Ordenamiento jurídico
español, así como la singularidad de los servicios sociales manifestada por el Parlamento europeo y el
reconocimiento en estas normas de la libertad de los Estados miembros para prestar por sí mismos esos
servicios u organizarlos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, se ha interpretado
como el contexto idóneo para llevar a cabo una actualización de la normativa autonómica que afecta a estas
prestaciones. Ahora bien, tras una lectura de los considerandos 36, 53 y 54 de la Directiva 2014/23/UE y
los considerandos 6, 28 y 114 de la Directiva 2014/24/UE, es posible extraer una conclusión: es sumamente
complicado comprender con nitidez cuáles son los presupuestos que justicarían una inaplicación de las
Directivas. Con el n de preservar la especial naturaleza de las organizaciones o asociaciones sin ánimo de
lucro y teniendo en cuenta la menor dimensión transfronteriza de algunos servicios de carácter social, el
legislador europeo estima procedente excluir su aplicación plena. Con todo, acto seguido, avisa que dichas
exclusiones no deben ampliarse más allá de lo estrictamente necesario y aclara también que, aunque los
Estados miembros gocen de libertad para organizar la prestación de los servicios sociales, la observancia de
los principios de transparencia e igualdad de trato es obligatoria.
Hechas las precedentes apreciaciones, conviene anotar que, si bien todos los Estatutos de Autonomía han
declarado los servicios sociales (o la asistencia social) como una competencia autonómica exclusiva, los
conictos competenciales entre las Comunidades Autónomas y el Estado han sido bastante frecuentes en
los últimos tiempos. A raíz de la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local y la consiguiente introducción de modicaciones en la regulación
contractuales, las cuales se denominan concierto social y gestión delegada. El Pleno del Parlamento catalán, en la sesión celebrada el
día 13 de julio de 2016, ha validado el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública.
El 23 de septiembre de 2016 se publica en el Diario Ocial de Generalitat de Catalunya el acuerdo de la Subcomisión de Seguimiento
Normativo, Prevención y Solución de Conictos de la Comisión Bilateral Generalidad-Estado en relación con el Decreto ley de
Cataluña 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública.
12 El Derecho de la Unión Europea no reconoce el género de los contratos de gestión de servicios públicos y, de las diferentes
especies que lo integran en el Ordenamiento jurídico español, sólo ha merecido la atención la de concesión de servicios públicos.
Por este motivo, nos planteamos qué pasará con las restantes guras contractuales que conforman el contrato de gestión de servicios
públicos, concretamente la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta, una vez que la transposición de la
cuarta generación de Directivas comunitarias sobre contratación pública se produzca, es decir, falta saber si el Estado español
cuando transponga el Derecho comunitario seguirá contemplando estas modalidades de gestión de servicios públicos no existentes
en el ámbito europeo o hará una regulación verdaderamente adaptada a la normativa comunitaria. Para Luis Miguez Macho, lo
más conveniente sería sustituir la denominación del tradicional contrato administrativo de gestión de servicios públicos por la de
contrato de concesión de servicios, eliminar las modalidades de concierto y sociedad de economía mixta e introducir los criterios
de la Directiva 2014/23/UE para denir este contrato distinguiéndolo debidamente del de servicios. La contratación de la gestión
de servicios públicos con empresarios que vengan realizando el mismo tipo de prestaciones en su actividad ordinaria tendrá que
articularse a través de los requisitos de solvencia técnica o profesional y, en su caso, de los criterios de adjudicación. En cuanto la
sociedad de economía mixta, debería contemplarse como una modalidad de ejecución de todos los contratos públicos, no sólo de
los de gestión de servicios públicos o de concesión de servicios. En cambio, la distinción entre el modelo “puro” de concesión y
la gestión interesada sí se podría mantener en el marco de la introducción del criterio de transferencia del riesgo operacional que
impone la Directiva. (miGuez macho, Luis «La distinción entre las concesiones de servicios y otros contratos públicos a la luz de la
Directiva 2014/23/UE: Repercusiones para el Derecho español». X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho
Administrativo, Madrid, 6 y 7 de febrero de 2015, p. 10).
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de las competencias de los municipios en el campo de los servicios sociales,13 el Pleno del Tribunal
Constitucional declaró, al resolver el recurso interpuesto por la Asamblea legislativa de Extremadura, la
nulidad de la disposición transitoria segunda del texto legal por extralimitación competencial.14 También
cabe apuntar que varios preceptos de la Ley 43/2015, de 9 de octubre, del Tercer Sector de Acción Social (en
adelante, LTSAS) y de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado (en adelante, LV) han suscitado
fuertes discrepancias, como se deduce de la Resolución 1846/2016, de 18 de julio, por la que se hace público
un acuerdo de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Conictos de la
Comisión Bilateral Generalidad-Estado en relación con la LTSAS, y de la Resolución 1847/2016, de 18 de
julio, por la que se hace público otro acuerdo de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y
Solución de Conictos de la Comisión Bilateral Generalidad-Estado en relación con la LV.
A día de hoy, parece que el Estado no ha realizado ningún movimiento con la intención de invalidar las reformas
normativas impulsadas con el n de ampliar las fórmulas de colaboración de los particulares en la prestación
de los servicios sociales. De todos modos, para proteger el diseño jurídico autonómico del concierto, las
Comunidades Autónomas se han preocupado por alegar que, además de ostentar una competencia exclusiva
en la materia, con sus actuaciones lo que persiguen es hacer lo que otros entes autonómicos ya han hecho
mediante sus respectivas leyes de servicios sociales y potenciar el papel de las entidades de iniciativa social,15
lo cual está en plena consonancia con el principio de participación que se reconoce en prácticamente todos
los sistemas autonómicos de servicios sociales.16
Una de las notas más características de las leyes autonómicas de servicios sociales radica en la inclusión
de los principios que las inspiran. En la mayoría de los casos, esta inclusión se lleva a cabo en el propio
articulado, donde no sólo se mencionan los principios, sino que se aporta una pequeña explicación de cada
uno, normalmente de la nalidad que se persigue con su incorporación en la norma. La mención con vocación
de exhaustividad de tales principios básicos informadores del sistema de servicios sociales es lo que hace que
esta normativa tenga un inequívoco carácter o naturaleza de cabecera de su correspondiente grupo normativo,
incluidas las del mismo rango normativo, que deberán interpretarse conforme a los mismos.17 En esta misma
línea, la Ley 16/2010, de 20 de diciembre, de servicios sociales de Castilla y León declara que «los principios
que regirán el sistema de servicios sociales de responsabilidad pública orientarán la interpretación de las
normas contenidas en esa ley y en las disposiciones que se dicten en su desarrollo, sin perjuicio de los
principios que de los servicios sociales en la normativa estatal básica». Este mismo precepto identica,
como principios rectores, la universalidad, la igualdad efectiva, la responsabilidad pública, la solidaridad,
la prevención, la atención personalizada, la atención integral, la promoción de la autonomía personal, el
respeto a los derechos de las personas, la proximidad y normalización, la participación, la coordinación, la
promoción de la iniciativa social y del voluntariado, la calidad y la sostenibilidad.
Un repaso del precedente artículo nos muestra que, junto a principios de un claro signicado jurídico (igualdad,
por ejemplo), hay otros cuyo signicado habrá que buscarlo en la llamada Ciencia del Trabajo Social, que es
donde se han elaborado (normalización, por ejemplo). La proliferación de esta última terminología se debe a
que se ha impuesto la idea de que las diferentes personas y entidades afectadas por un texto normativo deben
participar en su elaboración. Esto genera, si no se presta una mínima atención, regulaciones incorrectas.
La descrita pauta de actuación podría explicar que el art. 87.3 de la Ley 16/2010, de 20 de diciembre, de
13 Para conocer las repercusiones de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración
Local en el sector de los servicios sociales, véanse almeida cerreda, Marcos. «El impacto de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la administración local, en la distribución de competencias en materia de educación, salud, sanidad
y servicios sociales». Revista d’estudis autonòmics i federals, nº 22, (2015) y arias martínez, María Antonia. «Las competencias
locales en materia de servicios sociales tras la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad
de la Administración Local». Revista de Administración Pública, nº 194, (2014).
14 Véase el Fundamento jurídico 13 de la Sentencia 41/2016, de 3 de marzo de 2016.
15 Véase Preámbulo de la Ley 9/2015, de 20 de marzo, de primera modicación de la Ley 1/2003, de 24 de febrero, de servicios
sociales del Principado de Asturias.
16 Véase Preámbulo de la Ley 5/2016, de 2 de mayo, por la que se modica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del sistema de servicios
sociales de la Región de Murcia.
17
Beltrán aGuirre, Juan Luis. El régimen jurídico de la acción social. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública, 1992,
pág. 137.
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servicios sociales de Castilla y León disponga que «la participación en el sistema de servicios sociales
de las entidades de iniciativa social sin ánimo de lucro, como Cruz Roja Española y Cáritas, merecerá
una atención especial. Igual consideración se dispensará a aquellas asociaciones de usuarios de servicios
sociales que realicen actividades en el ámbito de las personas con discapacidad, como al Comité Español de
Representantes de Minusválidos de Castilla y León y a las entidades relacionadas con la exclusión social,
la atención sociosanitaria, la protección a la infancia o el envejecimiento». A tenor de lo expuesto, parece
sencillo predecir qué organizaciones han participado en la elaboración del citado texto legal.
Para terminar, y sin perjuicio de lo que pueda suceder en un futuro próximo, es pertinente recalcar que,
a nuestro juicio, el Estado podría poner en entredicho la regulación de numerosos aspectos del concierto
social por una posible conculcación de la regla de libre concurrencia, la cual se deende en incontables
ocasiones tanto en el TRLCSP como en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado (en adelante, LGUM).18 Al respecto, nótese que, por motivos muy similares, el Consejo de Defensa
de la Competencia de Andalucía presentó una serie de objeciones contra Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de
Servicios Sociales de Andalucía.19
3 Aspectos controvertidos del régimen jurídico del concierto social a la luz del principio no
discriminación
A la espera de que el Principado de Asturias, la Región de Murcia y Galicia completen reglamentariamente
el régimen del concierto social perlado en sus leyes,20 es oportuno avanzar que estas tres Comunidades
Autónomas y la aragonesa han decidido incorporar diversas cláusulas en la conguración de este instrumento
que parecen tener un difícil encaje con el principio de no discriminación, anunciado en el art. 3 de la LGUM21
y desarrollado con mayor detalle en el art. 18 de la LGUM.22
18 Una incidencia en la libre circulación de personas y bienes, derivada de la legislación autonómica, no equivale necesariamente
con un obstáculo prohibido por el art. 139.2 de la Constitución. A partir de ahí, Íñigo Urrutia Libarona entiende que «habrá que
buscar el equilibrio entre el mercado único y la diversidad regulatoria con la nalidad de evitar situaciones de fragmentación del
mercado que puedan convertirse en negativas para el sistema económico general y su competitividad en el marco de la economía de
mercado». (urrutia liBarona, Íñigo. «La conguración legal de la unidad de mercado y Estado autonómico». Revista española de
Derecho administrativo, núm. 175, (2016), p. 212).
19 Se analizan el informe nº 09/2014, sobre el Anteproyecto de la Ley de servicios sociales de Andalucía y otras cuestiones referentes
a este cuerpo legal en Garrido Juncal, Andrea. «Análise da futura Lei de servizos sociais de Andalucía». Revista Administración &
Cidadanía, vol. 10, nº 2, (2015).
20 La decisión de aplazar la regulación de relevantes cuestiones a la aprobación de una norma de carácter reglamentario se deende
alegando que el reglamento es la gura más idónea para las regulaciones pormenorizadas y argumentando que su procedimiento
de modicación es menos rígido que el de una ley y, por tanto, más ecaz para adaptar las disposiciones jurídicas a la constante
evolución de las necesidades sociales. Ahora bien, sin perjuicio de la veracidad de lo explicado con anterioridad, no es posible olvidar
los efectos nocivos de la construcción de un marco jurídico incompleto e impredecible. En esta dirección, la Comisión Nacional
de la Competencia insistió en, un informe titulado «Trabajando por la competencia. Recomendaciones a las Administraciones
públicas para una regulación de los mercados más eciente y favorecedora de la competencia», que la dispersión de normas restaba
transparencia y funcionaba como una barrera de entrada al mercado que protegía a los ya establecidos en detrimento de los entrantes,
menos conocedores del marco normativo, de sus lagunas y de sus peculiaridades (p. 34).
21 Este precepto indica: «1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con
respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento. 2.
Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se reera al acceso o al ejercicio de
actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por
razón de establecimiento o residencia del operador económico».
22 Tal y como advierte Germán Fernández Farreres, la formulación legal del principio de no discriminación resulta coincidente
con la del art. 139 de la Constitución. Esta coincidencia obliga la consulta de la jurisprudencia constitucional que ha concretado
el signicado y alcance de este precepto constitucional. Lo anterior permite armar, según este autor, que «la prohibición de
discriminación por razón del lugar de establecimiento o de producción de los bienes no es óbice para que a todos los operadores que
actúan en un determinado ámbito territorial se les puedan exigir requisitos en algunos extremos distintos a los requeridos en otras
partes o lugares del mismo mercado. El principio de no discriminación -y lo mismo cabe decir del principio de libertad de circulación
en su sentido estricto- no se oponen, desde luego, a tal posibilidad. Más aún, si así fuese, en realidad a lo que se opondrían seria a la
existencia de una pluralidad de autoridades con potestad para adoptar medidas regulatorias propias y singulares para sus respectivos
ámbitos territoriales». (Fernández Farreres, Germán. «Unidad de mercado y libertades de empresa y de circulación en la Ley
20/2013, de 9 de diciembre». Revista española de Derecho administrativo, nº 163, (2014), p. 120).
Andrea Garrido Juncal
Las nuevas formas de gestión de los servicios sociales: elementos para un debate
Revista Catalana de Dret Públic, núm 55, 2017 92
Al margen de que LGUM exige también un replanteamiento acerca de la existencia de diecisiete regímenes
de registro, autorización y acreditación en el ámbito de los servicios sociales23, focalizaremos ahora nuestra
atención en aquellas medidas incluidas en los conciertos que suponen un trato a favor de ciertas entidades. En
concreto, observamos que se indica que se seleccionarán aquellas que acrediten «el arraigo de la persona en el
entorno de atención» o «la implantación en la localidad donde vaya a prestarse el servicio»24. Por otra parte,
para poder suscribir conciertos, se especica que las entidades solicitantes deben «acreditar la disposición de
los medios y recursos sucientes para garantizar el cumplimiento de las condiciones previstas en el acuerdo
de formalización del concierto. En concreto, en el caso de reserva y ocupación de plazas deberán acreditar
la titularidad del centro o su disponibilidad por cualquier título jurídico válido por un período no inferior a
la vigencia del concierto».25
Desde nuestra óptica personal, estos requisitos son discriminatorios, pues se basan directa o indirectamente
en el lugar de residencia o establecimiento del operador.26 A mayor abundamiento, entendemos que esta
apreciación encontraría respaldo en la Sentencia del Tribunal Superior de Unión Europea (Sala Quinta) de
22 de octubre de 2015 (Asunto C-552/13), la cual comentamos a continuación.
El 3 de enero de 2011 se publicaba en el Diario Ocial de País Vasco un anuncio de licitación para la contratación
de procedimientos quirúrgicos de cirugía menor, general y digestiva, ginecología, urología y traumatología y
cirugía ortopédica para el área de salud de Vizcaya. En el pliego de bases técnicas del contrato de gestión de
servicios públicos, núm. expediente 21/2011 GSP, se especicaba que «atendiendo a la necesidad de facilitar
estos servicios con la proximidad necesaria a los pacientes y su entorno familiar, a las posibilidades y tiempo
de viaje en transporte público, así como a la necesidad de minimizar los desplazamientos de los facultativos
de los hospitales de Osakidetza, los centros hospitalarios aliados deberán estar ubicados en el municipio
de Bilbao». El objeto del contrato estaba fraccionado en dos lotes, los cuales fueron adjudicados a la misma
entidad, RR Siervas de Jesús de la Caridad.
El 14 de junio de 2011 se publicaba en el Diario Ocial del País Vasco un anuncio de licitación para la
contratación de procedimientos quirúrgicos de oftalmología para el área de salud de Vizcaya. En el pliego
de bases técnicas del contrato de gestión de servicios públicos, núm. de expediente 5012001 GSP, el
poder adjudicador señalaba nuevamente que «atendiendo a la necesidad de facilitar estos servicios con la
proximidad necesaria a los pacientes y su entorno familiar, a las posibilidades y tiempo de viaje en transporte
público, así como a la necesidad de minimizar los desplazamientos de los facultativos de los hospitales de
Osakidetza, los centros hospitalarios ofertados deberán estar ubicados en el municipio de Bilbao». El 9 de
agosto de 2011 la Directora Territorial de Vizcaya del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno
Vasco resolvió adjudicar la realización del contrato a la Clínica Indautxu, S.A.
Las dos convocatorias de licitación citadas fueron impugnadas inicialmente en vía administrativa y más
tarde en vía contenciosa por el Grupo Hospitalario Quirón, S.A., quien arguyó que las exigencias relativas
a la localización en el término municipal de Bilbao vulneraban los principios elementales de la contratación
pública y, en particular, el de igualdad de trato, el de libre acceso a las licitaciones y el de libre concurrencia.
23 Para una aproximación crítica a este tema, ezquerra huerva, Antonio. «Los servicios sociales a la luz de la Ley de garantía de
la unidad de mercado». El nuevo marco jurídico de la unidad del mercado. Comentario a la Ley de garantía de unidad de mercado.
Madrid: La Ley.
24 Véase el apartado dos del artículo único de la Ley 9/2015, de 20 de marzo, de primera modicación de la Ley 1/2003, de 24 de
febrero, de servicios sociales del Principado de Asturias; el apartado dos del artículo único de la Ley 5/2016, de 2 de mayo, por la
que se modica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del sistema de servicios sociales de la Región de Murcia; el art. 53 del Decreto-Ley
1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter
social y sanitario; y el apartado 3 del artículo único de la Ley 8/2016, de 8 de julio, por la que se modica la Ley 13/2008, de 3 de
diciembre, de servicios sociales de Galicia.
25 Puesto que el tercer sector se caracteriza fundamentalmente por una gran base de pequeñas entidades que cuentan con una sola
sede y están presentes generalmente en un único ámbito geográco, podríamos sentenciar también que los requisitos reseñados
favorecen a las entidades de iniciativa social.
26 El art. 42.2 de la Directiva 2014/24/UE declara que «las especicaciones técnicas proporcionarán a los operadores económicos
acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injusticados
a la apertura de la contratación pública a la competencia».
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En el marco del litigio, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Bilbao planteó una cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el propósito de que se le aclarara la
interpretación del art. 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras, de suministro y de servicios. Dicho precepto, que lleva por título «especicaciones técnicas»,
establece que las mismas «deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores y no tener
por efecto la creación de obstáculos injusticados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».
A pesar de que la Sentencia del Tribunal Superior de Unión Europea (Sala Quinta) de 22 de octubre de 2015
(Asunto C-552/13) examina la Directiva 2004/18/CE, derogada tras la publicación del Directiva 2014/24/
UE, el análisis de su fallo debe tenerse en cuenta.27 En él, se rechaza que las convocatorias de licitación
contengan exigencias de ubicación geográca porque, de un lado, implican una exclusión automática de
licitadores y, de otro, porque el estar situado imperativamente en un término municipal no garantiza tampoco
el objetivo marcado, esto es, la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario.28
Finalmente, resta apuntar que, como previene el Informe 1/12, de 20 de noviembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado, los márgenes de maniobra de los poderes públicos en la contratación
pública los marca primero el TRLCSP; esto es, el Estado y no las Comunidades Autónomas. Aprovechando
que actualmente está en trámite el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, pensamos que es
el momento de que el legislador estatal asuma la tarea de establecer una regulación especíca sobre los
contratos en esta materia, alejada de una exclusiva perspectiva económica o de mercado, pues este paso,
a nuestro entender, se reclama desde la legislación autonómica sectorial, el nuevo paquete de Directivas
comunitarias sobre la contratación pública,29 una corriente doctrinal30 y alguna jurisprudencia comunitaria.31
27 El Grupo Hospitalario Quirón cumple todos los requisitos establecidos en el pliego de especicaciones técnicas de los citados
contratos, excepto que no se encuentra ubicado en el municipio de Bilbao, sino en el municipio de Erandio, colindante al primero.
No obstante, los municipios de Bilbao y Erandio, junto con otros más, conforman lo que se denomina «gran Bilbao» o «área
metropolitana de Bilbao». Debido a que al hospital del Grupo Hospitalario Quirón se puede acceder fácilmente desde el término
municipal de Bilbao utilizando los medios de transporte público y a que existe una gran probabilidad de que los pacientes a los que
se van dirigidos los servicios objeto de esos contratos residan principalmente en un término municipal distinto del de Bilbao, se
considera que los contratos administrativos son contrarios al Derecho de la Unión Europea.
28 Como indica el considerando 2 de la Directiva 2014/24/UE, «La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia
Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado
que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más
eciente de los fondos públicos. Con ese n, deben revisarse y modernizarse las normas Directiva 2004/17/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, a n de incrementar la eciencia del gasto
público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública, y de permitir que
los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes».
29 La perspectiva de eciencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las
diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta. El paradigma de esta necesaria contextualización
y adaptación de las reglas de la contratación pública son los servicios sociales, educativos o sanitarios, en tanto se prestan servicios
dirigidos a ciudadanos y vinculados a prestaciones básicas que forman parte del núcleo del Estado social. (Gimeno Feliú, José María.
«La contratación pública en los contratos sanitarios y sociales». Observatorio de Contratación Pública [en línea], 11 de mayo 2015
[Consulta: 9 de junio 2017]).
30 Véase los comentarios que sobre la STJUE de 19 de junio de 2014 (asunto C-574/12, as. SUCH) y la STJUE de 11 de diciembre
de 2014 (asunto C-113/13, as. Crece Rossa Italiana y otros) realiza teJedor Bielsa, Julio. «Entidades sin ánimo de lucro, contratos
“in house” y reserva legal de contratos». Observatorio de Contratación Pública [en línea], 26 de enero 2015 [Consulta: 9 de junio
2017]).
31 El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución núm. 438/2014, de 6 de junio, analiza la
interposición de un recurso contra el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) que rige la contratación del servicio
de impresión, manipulado y distribución de la correspondencia de la empresa municipal de aguas de Gijón. El recurso interpuesto
pretende que se anule la cláusula del PPT que exige que el adjudicatario deba radicar o comprometer su establecimiento en Gijón
contando con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de los trabajos con la prontitud que se requiere según
pliego, pues se considera que la misma vulnera la LGUM y que resulta desproporcionada, considerando únicamente como válido el
hecho de contar con una ocina en Gijón para atender a posibles recogidas de correspondencia de los ciudadanos. El Tribunal señala
que: «tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción
de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injusticadas en la
valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial, siendo nulas las previsiones de
los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones». Además,
declara que «el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como
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Ahora bien, la incorporación generalizada de cláusulas de arraigo territorial en los procedimientos de
contratación podría colisionar con el principio de no discriminación anunciado en el Ordenamiento jurídico
de la Unión Europea y en el español.32 Por ello, creemos que no se puede dar una respuesta general a la
admisión o no de una cláusula de arraigo territorial, sino que debe acudirse a las prestaciones propias de
cada contrato para apreciar su justicación. En denitiva, la Administración contratante tiene que evaluar en
cada caso si la presencia del licitador en el lugar en el que se presta el servicio supone una discriminación
proporcionada o desproporcionada a la hora de elegir la mejor oferta.33
4 La última reacción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la
conguración de la proximidad de las empresas licitadoras como criterio de valoración de
las proposiciones contractuales
El 22 de enero de 2014 la página web de la Generalitat de Catalunya publicaba la Instrucción 1/2014, de 9
de enero, de la Directora de la Ocina de Supervisión y Evaluación de la Contratación Pública (en adelante,
OSACP), para el incremento de la transparencia y la optimización de aspectos de los procedimientos de
contratación pública. El punto 3.9 del referido acto disponía lo siguiente: «Los órganos de contratación velarán
especialmente para que los potenciales licitadores puedan conocer con la máxima transparencia y concreción,
en el momento de la convocatoria de la licitación, los criterios, subcriterios y/o reglas de ponderación de
acuerdo con los cuales serán valoradas sus proposiciones y el alcance de estos criterios. En este sentido,
no podrán ser aplicadas pautas de valoración que no estén directamente relacionadas con los criterios o
subcriterios establecidos en la convocatoria de la licitación. De acuerdo con la legislación vigente, se prevé
entre los criterios de valoración de las proposiciones contractuales el de proximidad de las delegaciones o
estructuras de gestión de las empresas licitadoras cuando este hecho tenga una relación directa con el objeto
del contrato y pueda repercutir en una mayor eciencia o satisfacción en el logro del objeto contractual. Así
mismo se preverán, entre aquellos otros criterios que el órgano de contratación considere convenientes, los
factores medioambientales relacionados con el objeto del contrato, particularmente los derivados del análisis
del ciclo de vida de los productos o servicios. Los órganos de contratación velarán especialmente para que
los informes de valoración de los criterios, subcriterios o reglas de ponderación subjetivos, estén siempre
debidamente motivados y expresen las razones que induzcan a jar las puntuaciones que se otorguen a los
licitadores, sin que aquellos informes se limiten a la simple jación de las puntuaciones».
condición de aptitud para contratar con el sector público». Sobre la base de tales consideraciones, concluye que las condiciones de
arraigo territorial no pueden ser tenidas en cuenta ni como condición de aptitud ni como criterio de valoración de las ofertas. Ahora
bien, en el supuesto examinado, el criterio arraigo no se congura ni como condición de solvencia ni como criterio de adjudicación,
sino que se incorpora como una exigencia de compromiso de adscripción de medios (art. 64.2 del TRLCSP) durante la ejecución
del contrato, cuya admisión, es posible siempre que no se vulneren los principios recogidos en el art. l del TRLCSP. En opinión de
Manuel Pérez Delgado y Rosario P. Rodríguez Pérez, el criterio mantenido por el Tribunal resulta acertado, ya que con independencia
de las exigencias previstas en el art 18.2.a de la LGUM cuando señala que serán consideradas «actuaciones que limitan la libertad de
establecimiento y la libre circulación» los «requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos basados directa
o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador» y, en particular, «que el establecimiento o el domicilio
social se encuentre en territorio de la autoridad competente o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio», en el
presente asunto, la exigencia de arraigo deviene necesaria como compromiso de ejecución para garantizar la inmediatez y la agilidad
en las comunicaciones entre el adjudicatario y la Administración. (Pérez delGado, Manuel; rodríGuez Pérez, Rosario P. «Validez
del criterio arraigo territorial como condición de ejecución». Contratación Administrativa Práctica, 4 de agosto de 2014).
32 Si bien la libre competencia es un n constitucional respetable, tal y como arma José María Baño León, no es el único n
constitucional ni puede ser -en el marco de la Constitución española preponderante. Según este autor, «en un régimen democrático
la ponderación de esos nes no debe corresponder ni a la Administración burocrática ni a la Administración independiente (salvo
cuando lo exija el Derecho europeo), sino al legislador, dado que justamente la ponderación de los intereses en presencia es la esencia
misma de la política expresada en la regulación normativa, que en nuestro orden constitucional corresponde en primer término al
poder legislativo y, con matices, al poder municipal democráticamente elegido». (Baño león, José María. «La evolución del Derecho
de la competencia y su irradiación en el Derecho público». Revista de Administración pública, nº 200, (2016), p. 314).
33 Como ha dicho Manuel Rebollo Puig, es cierto que la LGUM no otorga nuevas competencias al Estado y, en ese sentido, no
expresa o canaliza ningún tipo de recentralización. Correlativamente, tampoco la LGUM priva a las Comunidades Autónomas
de ninguna competencia. Pero, incluso sin ello, sí que encorseta al ente autonómico que, aunque no ve reducido el ámbito de
sus competencias, sí las ve sometidas a un nuevo límite material: el de no afectar a las libertades económicas nada más que por
determinados nes elegidos libremente por el Estado. (reBollo PuiG, Manuel. «La libertad de empresa tras la Ley de garantía de la
unidad de mercado». Revista española de Derecho administrativo, nº 163, (2014), p. 32).
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En fecha 7 de marzo de 2014, el Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en
adelante, CNMC) remitió un escrito a la Directora de la OSACP al amparo de los arts. 5.4 de la Ley 3/2013,
de creación de la CNMC y 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa (en adelante, LJCA).34 Este organismo público valoraba muy favorablemente algunas de las
disposiciones contenidas en la mencionada Instrucción pero, al mismo tiempo, criticaba que había otras
con capacidad de generar un intenso efecto negativo desde el punto de vista de la competencia, citando en
particular el apartado: «De acuerdo con la legislación vigente, se prevé entre los criterios de valoración de
las proposiciones contractuales el de proximidad de las delegaciones o estructuras de gestión de las empresas
licitadoras cuando este hecho tenga una relación directa con el objeto del contrato y pueda repercutir en una
mayor eciencia o satisfacción en el logro del objeto contractual».
El 18 de marzo de 2014, la Directora de la OSACP contestó por escrito al Presidente de la CNMC señalándole
que la valoración realizada por la CNMC se basaba en una interpretación del concepto «proximidad»
necesariamente geográca o territorial, lo que no sería viable, cuando el propio texto dispone, de inicio,
su aplicación «de acuerdo con la legislación vigente», añadiendo que esta (la legislación vigente) «impide,
como no podría ser de otro modo, priorizar a operadores establecidos en determinados entornos geográcos»
y que el texto se reere a la «proximidad» únicamente entendida como la disponibilidad, accesibilidad o
facilidad y celeridad de intervención de las empresas licitadoras, ante posibles incidencias en la ejecución del
contrato y siempre que ello suponga una contribución efectiva a una mejor ejecución del mismo.
Con el objetivo de adecuar la redacción de la cláusula objeto del escrito de la CNMC a la nalidad
perseguida, que era la de promover y favorecer la pública concurrencia y la satisfacción del interés público
en las licitaciones de la Generalitat de Catalunya, la Directora de la OSACP proponía la siguiente redacción
de la cláusula 3.9: «De acuerdo con la legislación vigente, se preverá entre los criterios de valoración de las
proposiciones contractuales el de proximidad de las delegaciones o estructuras de gestión de las empresas
licitadoras cuando este hecho tenga una relación directa con el objeto del contrato y pueda repercutir en una
mayor eciencia o satisfacción en el logro del objeto contractual. La mencionada proximidad se referirá
siempre a la accesibilidad, la facilidad y la celeridad de intervención de las empresas licitadoras respecto a
la ejecución de los contratos».
Tras nuevos escritos de 7 y 24 de abril de 2014 del Jefe de la Asesoría Jurídica de la CNMC y del Subdirector
General de Seguiment i Avaluació de la Contratació Pública de la OSACP, en los que trataron sobre diversas
alternativas de redacción de la cláusula 3.9, nalmente el Abogado del Estado, en representación de la
CNMC, interpuso recurso contencioso administrativo contra la citada Instrucción 1/2014, ante la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. En este recurso, una
vez presentada la demanda por el Abogado del Estado, la representación de la Generalitat de Catalunya
formuló alegaciones previas, conforme al art. 58.l LJCA, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó dos autos, uno con fecha 10 de diciembre de 2014, que
declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y otro con fecha 29 de enero de 2015, de
desestimación del recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto anterior. Sin
embargo, posteriormente, la Sección Tercera de la Sala Contencioso del Tribunal Supremo dictó sentencia
estimando el recurso de casación número 727/2015, interpuesto por el Abogado del Estado contra los autos
antes citados, ordenando la continuación de las actuaciones conforme a derecho.
El 27 de octubre de 2016 la CNMC anunciaba, en su tablón de novedades, que la Generalitat de Catalunya
había modicado la Instrucción 1/2014, de 9 de enero, de la Directora de la OSACP para el incremento de
la transparencia y la optimización de aspectos de los procedimientos de contratación pública. La decisión
voluntaria de la Administración autonómica, sin esperar a la sentencia sobre el caso y consistente en la
eliminación del criterio de la proximidad, es calicada de manera muy positiva en la nota de prensa. En ella
se recuerda igualmente que la exigencia de criterios de territorialidad a las empresas supone un obstáculo a la
competencia efectiva y representa una barrera de entrada al mercado que reduce la cantidad y calidad de los
posibles oferentes. En suma, se insiste en que el fomento a los operadores ya establecidos en un determinado
entorno geográco no tiene justicación desde la óptica del principio de salvaguarda de la libre competencia,
34 La Guía sobre Contratación Pública y Competencia que publicó la antigua Autoridad de Competencia (CNC) señala como
contrarias a la competencia efectiva este tipo de restricciones.
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principio fundamental de la normativa de contratación pública española y comunitaria. En nuestra opinión,
la reacción de la CNMC ante la conguración de la proximidad de las empresas licitadoras como criterio de
valoración de las proposiciones contractuales, podría contemplarse como un primer avance de cuál podría
ser la postura del Estado si decidiese examinar minuciosamente la última regulación autonómica aplicable a
la gestión de los servicios sociales.
5 Reexiones nales
La crisis económica ha afectado a la actividad de las entidades de iniciativa social por varias razones. Por
un lado, el aumento del número de personas en situación o riesgo de exclusión social ha determinado que
el colectivo que demanda su atención sea mayor. Por otro lado, el objetivo de controlar el décit público
ha contribuido a una drástica reducción de las ayudas institucionales destinadas a estas organizaciones, las
cuales constituyen su vía principal de ingresos. En este contexto, algunas Comunidades Autónomas han
previsto un mecanismo de colaboración privada en la prestación de los servicios sociales, el concierto social,
cuyo diseño legal representa una gran oportunidad para las entidades sin ánimo de lucro, pero también
suscita incontables reparos al integrar cláusulas que obstaculizan la libertad de empresa.
Uno de los mayores retos del Derecho administrativo contemporáneo es la adecuación del mismo y sus
instrumentos al hecho imparable de la movilidad de bienes y personas que tanto la globalización como la
integración económica suponen.35 En concordancia con lo anterior, los aspectos relacionados con la defensa
de la competencia se han convertido actualmente en un asunto de interés público, lo que ha reclamado la
intervención de la Administración en un ámbito que aparentemente se encontraba reservado al Derecho
privado.36 Tras estas armaciones irrefutables, parece prudente considerar que, si bien todos los servicios
públicos son servicios a la persona, pues sólo la persona es sujeto de Derecho y destinatario de la actividad
del Estado, sólo algunos de ellos tienen un carácter logístico, por lo que sirven a la persona de forma mediata,
y lo hacen territorialmente porque el territorio es el medio de la persona (transportes, telecomunicaciones,
por ejemplo); mientras que otros la sirven inmediatamente (educación, sanidad, por ejemplo).37
Ese rasgo de inmediatez es recogido en el considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento
europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, al declarar: «determinadas
categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como
ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, siguen teniendo, por su propia naturaleza, una dimensión
transfronteriza limitada». Este dato, sumado al reconocimiento de que dichos servicios se prestan en un
contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro debido a las diferentes tradiciones
culturales, permitiría establecer un régimen singular para los contratos públicos en este ámbito.
Como se adelantó un poco más atrás, la naturaleza jurídica del concierto social es objeto de interpretaciones
discordantes. En concreto, se ha advertido en el presente trabajo que se ha optado algunas veces por identicar
el concierto con un contrato, mientras que otras veces se ha preferido catalogarlo como un instrumento no
contractual. Al hilo de esta variedad de soluciones, podría pensarse que la categorización de esta forma de
relacionarse los entes públicos con las entidades privadas, también bautizada como «acción concertada», es
la de una subvención. Este detalle facultaría el empleo de los criterios de conexión territorial sin que su uso
fuera calicado como requisitos discriminatorios para la obtención de ventajas desde el punto de vista de la
LGUM. En este sentido, una mención especial merece el criterio interpretativo sentado en la Resolución, de
13 de octubre de 2014, de la Dirección General de Relaciones Institucionales y Parlamentarias, por la que
se ordena la publicación del acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del
Estado-Comunidad Autónoma de Galicia en relación con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de
la unidad de mercado, publicado el 29 de octubre de 2014 en el Diario Ocial de Galicia, y en virtud del
35 Padrós i reiG, Carlos; macías castaño, José María. «Los instrumentos administrativos de garantía de la unidad de mercado».
Revista de Administración pública, nº 194, (2014), p. 114.
36 Guillén caramés, Javier. «La descentralización del Derecho de la competencia en España». Tratado de Derecho de la
competencia y de la publicidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.
37
vaquer caBallería, Marcos. «Las relaciones entre Administración pública y tercer sector, a propósito de la asistencia social en
Italia». Revista de Administración Pública, nº 152, (mayo-agosto 2000).
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cual «en relación con las discrepancias manifestadas sobre el artículo 18.2.a), ambas partes coinciden en
interpretar que su contenido no obsta a que se pueda exigir el ejercicio de una actividad económica en el
territorio para la obtención de ventajas económicas vinculadas a políticas de fomento, sin que ello implique
discriminación por razón de la nacionalidad o domicilio social de la empresa».
No obstante, desde la perspectiva de la CNMC, las convocatorias de ayudas autonómicas que exigen, como
requisito de participación, contar con instalaciones inscritas en el territorio de la Comunidad Autónoma,
vulneran el principio de no discriminación (arts.18.2.a) y 18.2.f) de la LGUM). De hecho, el 24 de febrero de
2016 la CNMC, al amparo del art. 27 de la LGUM, acordó interponer un recurso contencioso-administrativo
contra la Resolución del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo de Cantabria de 20 de enero de 2016
por la que se desestima reclamación del art. 26 LGUM, así como contra el art. 3 de la Orden HAC/35/2015,
28 de septiembre, en la versión modicada introducida por la Orden HAC/43/2015, de 19 de noviembre y
publicada en el Boletín Ocial de Cantabria núm. 226, de 25 de noviembre de 2015. En una nota de prensa,
de 12 de abril de 2016, se anuncia que la Audiencia Nacional ha admitido a trámite el recurso interpuesto
por la CNMC contra la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de Cantabria. En el caso UM/018/16 se
exige, como requisito de participación en la convocatoria, contar con instalaciones inscritas en el territorio
de la Comunidad cántabra, excluyéndose de la convocatoria aquellos centros de formación únicamente
inscritos en otras Comunidades Autónomas y no inscritos ni en el Servicio Público de Empleo Estatal ni en
la Comunidad cántabra.
Finalmente, es digna de mención la Sentencia núm. 79/2017, de 22 junio, en la que el Tribunal Constitucional
estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra
diversos preceptos de la LGUM.38 Como se ha tenido la oportunidad de señalar en el tercer epígrafe del
presente trabajo, el art. 18 de la LGUM se reere a las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento
y la libertad de circulación. De acuerdo con el apartado primero de este precepto, las autoridades competentes
deberán asegurar que las medidas, límites o requisitos que adopten o que estén en vigor no tengan como
efecto la creación o mantenimiento de un obstáculo o barrera a la unidad de mercado. En concordancia con lo
anterior, el apartado segundo del art. 18 de la LGUM considera prohibidos los actos, disposiciones y medios
de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen: requisitos discriminatorios;
requisitos adicionales a las actuaciones realizadas ante otras autoridades (por obtención de habilitaciones o
cualicaciones o cumplimiento de requisitos diferentes, ya obtenidos o adicionales a las de la autoridad de
origen); requisitos de seguros de responsabilidad civil o garantías equivalentes adicionales a los establecidos
por la normativa del lugar de origen; especicaciones técnicas para la circulación legal de un producto
distintas de las establecidas en el lugar de origen; determinados requisitos relacionados con la obtención
de ventajas económicas; requisitos de naturaleza económica; requisitos que contengan obligaciones de
realización de inversiones previas y requisitos que no guarden relación directa con el objeto de la actividad
económica regulada y su ejercicio.
Para la Letrada del Parlamento de Cataluña, la regulación de los arts. 17 y 18 de la LGUM, puestos en relación
con el art. 5 y la disposición nal segunda, suponen una limitación injusticada de los medios de intervención
administrativa de que dispone la Generalitat de Cataluña y ello afecta a los arts. 110, 111 y 112 de la Ley Orgánica
6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Según el Abogado del Estado, la
nalidad de los preceptos impugnados es racionalizar el establecimiento de los límites a la intervención en
la actividad económica en la medida que constituyen excepciones a la libertad de empresa en general, cuyo
ejercicio debe garantizarse y protegerse por los poderes públicos conforme al art. 38 de la Constitución. Debido
a que la impugnación del art. 18 de la LGUM está directamente relacionada con la impugnación del principio
de ecacia nacional de los actos de intervención de las diferentes Administraciones, el Tribunal Constitucional
considera que la segunda impugnación referenciada debe ser resuelta en primer lugar.
38 En concreto, declara la inconstitucionalidad y nulidad de las letras b), c) y e) del apartado segundo del art. 18, los arts. 19 y 20,
la DA 10 de la Ley impugnada; así como el apartado segundo del art. 127 quater de la LJCA, en la redacción dada por el punto tres
de la DF 1 de la LGUM, únicamente en su aplicación a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas. También dispone que
el inciso «que deberá ser tenido en cuenta por la autoridad competente a la hora de decidir» del último párrafo del art. 26.5 b) de la
LGUM es conforme con la Constitución interpretado en los términos señalados en el FD 15.
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Desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el principio de ecacia nacional es inconstitucional tanto
por exceder el alcance de la competencia estatal reconocida en el art. 149.1.13 de la Constitución, como por
vulnerar el principio general de territorialidad de las competencias autonómicas. A tenor de lo expuesto, se
declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 19 y 20 de la LGUM, pues los mismos
sustentan toda su redacción en el principio de ecacia de las actuaciones de las autoridades competentes en
todo el territorio nacional. Igualmente se declaran inconstitucionales y nulos las letras b), c) y e) del apartado
segundo del art. 18 de la LGUM, en tanto en cuanto se fundamentan en el principio de ecacia nacional al
excluir que los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes puedan contener
o aplicar requisitos para el ejercicio de la actividad en el territorio de una autoridad competente distinta de
la autoridad de origen [en la letra b)]; en cuanto excluyen que se puedan exigir requisitos de cualicación
profesional adicionales a los requeridos en el lugar de origen o donde el operador haya accedido a la actividad
profesional o profesión [en la letra c)]; y en cuanto excluyen que se puedan exigir especicaciones técnicas
para la circulación legal de un producto o para su utilización distintas a las establecidas en el lugar de
fabricación [en la letra e)]. La prohibición de dichos requisitos y condiciones es consecuencia directa del
principio de ecacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional. Y, por
consiguiente, al igual que éste, deben ser declarados tales apartados inconstitucionales y nulos. Lo mismo
sucede con la disposición adicional décima en cuanto que ha sido impugnada por conexión con los preceptos
que han sido declarados inconstitucionales.
La Sentencia núm. 79/2017, de 22 junio, del Tribunal Constitucional, no afecta a la validez de la letra a) del
segundo apartado del art. 18 de la LGUM, en el que se dispone: «Serán consideradas actuaciones que limitan
el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de
esta Ley los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o
apliquen:
a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de
ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el
lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se incluyen, en particular:
1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que
disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.
2.º que el operador haya residido u operado durante un determinado periodo de tiempo en dicho territorio.
3.º que el operador haya estado inscrito en registros de dicho territorio.
4.º que su personal, los que ostenten la propiedad o los miembros de los órganos de administración, control
o gobierno residan en dicho territorio o reúnan condiciones que directa o indirectamente discriminen a las
personas procedentes de otros lugares del territorio.
5.º que el operador deba realizar un curso de formación dentro del territorio de la autoridad competente».
Atendiendo a lo anterior, estamos ya en condiciones de concluir que el comentado fallo del Tribunal
Constitucional no soluciona todas las controversias que plantean algunas disposiciones del régimen jurídico
del concierto social. Puesto que no se ha llegado a la conclusión de que la letra a) del segundo apartado del
art. 18 de la LGUM no es conforme con la Constitución, cualquier medida tendente a apoyar una mayor
participación de las organizaciones de iniciativa social o consistente en prestar los servicios sociales desde la
proximidad deberá sopesar lo prescrito en este apartado del precepto.
Andrea Garrido Juncal
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