La nueva regulación de la prohibición de contratar con el sector público por falseamiento de la competencia
| Autor | Raquel Lapresta Bienz y Ana Sabiote |
| Páginas | 101-106 |
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Además de los requisitos de capacidad y solvencia, tradicionalmente la legislación de contratos ha regulado también algunos motivos que, de concurrir en el empresario, impiden su acceso a la licitación. Se trata de las denominadas prohibiciones de contratar con las que se persigue impedir que participen en la contratación pública sujetos en quienes concurran determinadas circunstancias que generen dudas sobre la imparcialidad de los órganos contratantes con esas personas, o sobre la honorabilidad o fiabilidad de los licitadores a la vista de comportamientos previos.
Las prohibiciones para contratar con el sector público están actualmente reguladas en los artículos 60 y siguientes del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público («TRLCSP»). Estos artículos han sido modificados por la disposición final novena , apartados uno a tres, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público («Ley 40/2015»). La Ley 40/2015 da una nueva redacción a los artículos 60 y 61 del TRLCSP, y añade el artículo 61.bis) sobre efectos de la declaración de la prohibición de contratar.
El nuevo régimen entró en vigor el pasado 22 de octubre de 2015 (disposición final decimotercera de la Ley 40/2015). Y este mismo régimen, con alguna puntualización, es el previsto en los artículos 71 a 73 del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, preparado por el Gobierno para la transposición de las nuevas Directivas sobre contratación pública (Directiva 2014/24/CE del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero, sobre contratación pública, y Directiva 2014/23/CE del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión). Por tanto, el análisis que aquí se hace puede extenderse al Anteproyecto.
En síntesis, las novedades más relevantes serían las siguientes:
(i) Desaparece la distinción entre prohibiciones de contratar aplicables a la contratación de todo el sector público, y prohibiciones aplicables solo a la contratación con las Administraciones públicas en sentido estricto. Tras la reforma, todas las prohibiciones podrán apreciarse respecto de cualquier contrato incluido en el ámbito de aplicación del TRLCSP, se celebre o
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no con una Administración pública en sentido estricto.
(ii) Se modifican los casos en los que la concurrencia de prohibición de contratar requiere de un procedimiento previo, así como el procedimiento en sí para la determinación del alcance y duración.
(iii) La duración máxima de las prohibiciones de contratar se reduce de ocho a cinco años para el caso de condenas por sentencia penal firme, y de cinco a tres años para el resto de supuestos.
(iv) Se actualiza el listado de causas de prohibiciones para añadir algunas, eliminar otras y matizar las restantes.
Entre las nuevas infracciones administrativas que pueden generar una prohibición de contratar, el artículo 60.1.b) del TRLCSP incluye ahora el haber sido sancionado con carácter firme por una infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Esta nueva dicción sustituye la anterior referencia a infracciones en materia de disciplina de mercado, que no había tenido prácticamente ninguna aplicación.
En los siguientes apartados se describen los principales aspectos del régimen aplicable a esta nueva prohibición de contratar por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.
A diferencia de lo previsto para otras infracciones administrativas, el TRLCSP no remite al régimen sancionador regulado en una determinada ley. Por tanto, la primera cuestión que debe abordarse es cuáles son las infracciones que pueden originar la prohibición para contratar.
En todo caso, se trataría tanto de las infracciones graves como muy graves previstas en estas normas. A diferencia de la actual redacción del Anteproyecto de ley de contratos del sector público —que se refiere a infracciones graves y muy graves (artículo 71.1.b)—, la redacción vigente del TRLCSP solo hace referencia a las infracciones graves. No obstante, parece razonable considerar que la apreciación de la prohibición de contratar cuando se imponga una infracción muy grave no supone una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como lo son las prohibiciones para contratar. Las infracciones muy graves tienen un desvalor superior al de las graves, y no parece conciliar con la finalidad de la norma el hecho de que entidades sancionadas por supuestos más graves sí puedan contratar con el sector público, frente a entidades sancionadas por infracciones menos graves.
Por infracciones en materia de falseamiento de la competencia sería razonable entender las infracciones de las normas de defensa de la competencia establecidas tanto a nivel nacional, en la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia («LDC»), como a nivel de la Unión Europea, en virtud de la aplicación concurrente de ambos ordenamientos que opera en este ámbito. Así, la aplicación de una u otra normativa dependerá de si la conducta tiene o no aptitud para afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.
Los apartados 3 y 4 del artículo 62 de la LDC establecen la relación de infracciones que tienen la consideración de graves o muy graves. En concreto, las siguientes:
(i) conductas colusorias (artículo 1 LDC);
(ii) abusos de...
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