La nueva regulación legislativa de la adopción

AutorFrancisco Castro Lucini
CargoNotario
Páginas41-74

(Estudio de la Ley 7/1970, de 4 de julio, que modifica los artículos 172 a 180 del Código civil)

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I Introducción
A) Origen y motivos de la reforma

La Ley 7/1970, de 4 de julio -aparecida en el Boletín Oficial número 161 del día 7 de julio de 1970-, ha vuelto a modificar los artículos 172 al 180 del Código civil, correspondientes al capítulo V del título VII del libro I, que ya lo habían sido por la Ley de 24 de abril de 1958. Esta reforma no implica un fracaso de la anterior, como podría dar a entender el tiempo, escaso para lo que se acostumbra en las modificaciones de las instituciones civiles, que las separa, sino que responde al criterio de prudencia con que se afrontó la reforma de 1958 (puesto de relieve en la general equiparación del adoptadoPage 42 pleno al hijo natural reconocido, frente a la del hijo legítimo, que establece la actual), debido, en gran parte, a que si estaba fuera de duda la necesidad de reemplazar el viejo texto del Código civil, no se mostraba con igual claridad cuáles habrían de ser los términos y ei alcance de la reforma. La experiencia en la aplicación de la nueva regulación, la critica que ésta hubo de merecer a la doctrina 1 y su incidencia en la opinión pública 2, han sido losPage 43 principales factores determinantes de la nueva regulación que, siguiendo las directrices de la precedente, continúa la evolución de la institución en términos de una progresiva apertura a las necesidades sociales, facilitando y robusteciendo el vínculo adoptivo 3. Esta mutabilidad legislativa no es algo exclusivo de nuestra legislación, sino un denominador común a todas las legislaciones de los países civilizados en la época actual que, según su índice de progreso cultural y social, han sentido la necesidad de poner al día, en breves períodos de tiempo, la legislación sobre la materia. Por sólo citar un ejemplo en Francia se han registrado, a partir del texto de 1804, tres radica-Page 44les modificaciones: en 1923, 1939 y 1966-67, y más de media docena, de reformas parciales, también de importancia 4. Un panorama similar presentan la mayoría de las legislaciones, incluso aquellas que han regulado por primera vez la adopción en época reciente 5.Page 45

B) Sistemática y orden de exposición

Circunscrito el objeto de este trabajo al estudio y valoración de la reciente reforma legislativa de la adopción en el Derecho español, prescindo de una detallada evolución histórica; tan sólo haré las indicaciones precisas para tomar conciencia de la actual manera de entender esta institución, tan diferente al criterio decimonónico, que inspiró su recepción en los Códigos, y como, por ello, los antiguos principios interpretativos no resultan válidos hoy día. Esto nos pondrá en franquía para indagar la ratio legis de su actual regulación positiva y concluir que es el interés del hijo adoptivo, superior al del adoptante e incluso al de la misma sociedad (valor primorcúal de ia persona), deduciendo de ello que en los casos dudosos la interpretación de la norma ha de ser la más favorable para el adoptado (non favor adoptatorJ sed adoptivas).

A continuación se examina la naturaleza jurídica de la adopción, en una evolución doctrinal que guarda sensible paralelismo con el desarrollo histórico, expuesto anteriormente, para desembocar asi en la calificación y el concepto, cara al Derecho español, destacando las notas principales que lo informan. A fin de comprobar cómo y en qué medida estos principios que inspiran la refcrma patria se co-Page 46rresponden con los fines que debe cumplir la adopción, según los criterios sociales imperantes, se alude a cuáles sean éstos, para, de acuerdo con su respectiva importancia, desde el punto de vista de una buena política legislativa, admitirlos o rechazarlos. Para obtener una justa valoración conviene tener en cuenta los riesgos que en la consecución de dichos fines suelen presentarse y los medios para evitarlos o prevenirlos.

Seguidamente se exponen las clases de adopción, los requisitos comunales y especiales de ellas, tanto efe fondo como de forma, y los efectos que producen en los diferentes órdenes personal, familiar y patrimonial, con especial referencia a los problemas que surgen de ia regulación positiva, singularmente en el aspecto sucesorio. Sin olvidar las cuestiones de derecho transitorio e internacional privado que, junto con la extinción de la adopción, constituirán la última parte del trabajo, para finalizar con un juicio critico sobre la oportunidad y contenido de la reforma.

C) Concepto y evolución histórico-doctrinal
a) Etimología y noción vulgar

La palabra francesa adoption, la italiana adozione, la portuguesa adopgáo, la inglesa adoption y la española adopción tienen la misma etimología 6, derivándose del latín ad (a, para) y opto, as, are (desear, elegir), de donde optio, onis viene a significar acción de elegir o escoger 7, encerrando, por tanto, la idea de preferencia -pues no se elige sino lo que previamente se ha destacado sobre algo-, sentido este último con que se utiliza corrientemente (v. gr.: adoptar un determinado género de vida). Etimología y significados que destacan todo lo que el íntimo, personal y afectivo hayPage 47 o debe haber en el acto de adoptar una persona a otra. ¿Y qué relación hay más personal que la procedente de la generación, dado que el hijo viene a ser una prolongación del padre? 8. Por ello puede aceptarse inicialmente que la adopción es el acto mediante el cual se recibe legalmente como hijo a quien no lo es por naturaleza o la elección de una persona para que ocupe el lugar que correspondería al hijo según la sangre. Aparece ya aquí el esbozo de una idea que fue expresada por las Instituciones de Justiniano, repetida posteriormente, la de que la adopción imita a la naturaleza ("adoptio imitatur naturae", "adoptio est aemula naturae, seu naturae imago") 9 y esta idea ha adquirido tanta fuerza que muchos de los requisitos y prohibiciones legales para adoptar o ser adoptado se explican precisamente por el deseo de aproximar la llamada por algunos "ficción legal" en que consiste la relación adoptiva en la realidad de la vida, encarnada en la generación.

Cuando se pretende establecer el concepto jurídico de la adopción surgen las dificultades, porque las definiciones de los autores, que vienen a coincidir en lo accidental, discrepan en lo esencial, cual es la determinación de su naturaleza jurídica: En efecto, al tratar de precisarla observamos cómo este término, que en principio es idéntico, parece cambiar de sentido con arreglo a las concepciones sociales y criterios legales dominantes en cada época y en cada legislación particular. Diríase que pesa sobre los juristas, cual terrible anatema, la imposibilidad de lograr un acuerdo, una misma solución, en las materias que someten a su examen, sobre todo en cuanto se plantea la cuestión de la "naturaleza jurídica" de una Institución afrontada desde el punto de vista exclusivamente dogmático. Ello puede obedecer a que las ideas de otras épocas no ceden sin lucha ante las nuevas y que, aceptadas por juristas actuales en virtud de la línea de menos resistencia sin tener en cuenta que las razones históricas que las determinaron pueden no ser válidas hoy dia, mantienen por mera inercia puntos de vista ampliamente superados por la conciencia social, de tal modo que las legislaciones -a pesar de su derogación- siguen pesando, a través de una interpretación desprovista de sentido histórico, como una losa sobre ge-Page 48neraciones posteriores a la de sus autores, a las que incapacitan para contemplar los problemas desde la adecuada perspectiva representada por las exigencias de la hora presente, a cuyo servicio debe ponerse el Derecho. Por otra parte, es cierto que, salvo contadas excepciones, el legislador o carece del sentido de anticipación o no se atreve a innovar de una vez, prefiriendo los tanteos y reformas parciales; con lo que la evolución legislativa suele ir a remolque de la ideológica y doctrinal marcada por las exigencias sociales con el riesgo de no acompasarse nunca, cual mito de Aquiles y la tortuga. De aquí que interese, en el sentido y con los límites impuestos, examinar, aun someramente, la evolución histórica de la adopción, a través de grandes rasgos que determinaron distintos principios rectores. Lo que es conveniente para formular luego, con pleno conocimiento de las exigencias actuales y desechando, por tanto, las ya superadas, el concepto técnico-jurídico de la adopción; modo de proceder que se estima preferible al de conceptuar ésta a priori.

b) Evolución histórica

La adopción ha atravesado por tres grandes etapas a través de los tiempos. La primera, correspondiente a los Derechos antiguos, caracterizada por el formalismo y la consideración cuasi -pública cíe la institución, en la que se concibe a favor y en interés exclusivo del adoptante; una intermedia, en la que pierde el favor de que anteriormente gozaba- al variar los presupuestos socio-potiticos regulándose como acto desprovisto de las antiguas solemnes formalidades e incluso, en ocasiones, como acto meramente privado y en la que se considera como una institución filantrópica, con un sentido marcadamente paternalista, al que responden las codificaciones decimonónicas; y un período final en el que vuelve a gozar de nuevo del favor del legislador, por imposiciones sociales, quien la somete a rigurosas condiciones o requisitos de fondo y de forma, en interés primordial del hijo adoptivo menor, sin desconocer por ello el...

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