La nueva regulación de la adopción en España: en interés superior del menor

Autor:Salomé Adroher Biosca
Cargo:Profesora propia ordinaria. Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas
Páginas:2429-2463
RESUMEN

El año 2015 entraron en vigor varias leyes que han supuesto una modificación en profundidad del sistema de protección de menores en España en general y de la adopción en particular: las dos leyes de infancia y adolescencia1 junto con otras tres normas que contienen disposiciones en la materia2. El objeto de este trabajo es analizar la nueva regulación de la adopción, fruto estas reformas, desde... (ver resumen completo)

 
EXTRACTO GRATUITO
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 769, págs. 2429 a 2463 2429
La nueva regulación de la adopción en
España: en interés superior del menor *
The new regulation of adoption in
Spain: in the best interest of the child
por
SALOMÉ ADROHER BIOSCA
Profesora propia ordinaria
Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas
RESUMEN: El año 2015 entraron en vigor varias leyes que han supuesto una
modificación en profundidad del sistema de protección de menores en España
en general y de la adopción en particular: las dos leyes de infancia y adoles-
cencia1 junto con otras tres normas que contienen disposiciones en la materia2.
El objeto de este trabajo es analizar la nueva regulación de la adopción,
fruto estas reformas, desde la perspectiva del interés superior del niño, que ha
sido el motor de las mismas. Se expondrán los principios inspiradores en la
materia, para analizar a continuación sus líneas fundamentales en relación a los
tres protagonistas del triángulo adoptivo (el adoptado, la familia de origen y la
familia de adopción), para terminar con las principales novedades relativas a
la adopción internacional3.
La garantía de los derechos a la infancia en España, y singularmente del
derecho a vivir en familia, es uno de los grandes desafíos jurídicos y sociales
del siglo XXI. El descenso mundial de la adopción internacional, junto con los
* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación del Plan nacional I+D+I:
Prospectiva sobre el ejercicio de la capacidad: la interrelación entre las reformas legales en
materia de discapacidad y menores. DER2016-75342-R (I.P: María Victoria MAYOR). 2016-8.
Salomé Adroher Biosca
2430 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 769, págs. 2429 a 2463
serios interrogantes que la maternidad subrogada plantea4, hacen que la adop-
ción y el acogimiento familiar nacionales vuelvan al primer plano como una
alternativa de formación de familias, pero sobre todo como el mejor modo de
cuidado familiar para los 13.000 menores que viven en residencias en España.
ABSTRACT: Different legal reforms that took place in Spain during 2015,
had, as one of its main objectives, the recognition of the best interest of the
child in the protection system and particularly in the adoption regulations.
This article analyzes the new framework, starting with the general principles,
to follow with the new status of the three protagonists of the adoptive triangle:
the child, the biological family and the adoptive family. Some considerations
will be done, finally, concerning intercountry adoption.
PALABRAS CLAVE: Interés superior del niño. Adopción.
KEY WORDS: Best interest of the child. Adoption.
SUMARIO: I. PRINCIPIOS.—II. EL ADOPTADO.—III. LA FAMILIA DE
ORIGEN: 1. FAMILIAS QUE DESAMPARAN. 2. FAMILIAS QUE RENUNCIAN.—IV. LA
FAMILIA DE ADOPCIÓN: 1. SELECCIÓN DE LOS ADOPTANTES. 2. EL PROCESO
DE ADOPCIÓN: A) Fase administrativa. B) Fase judicial.—V. LA ADOPCIÓN
INTERNACIONAL: 1. CUESTIONES GENERALES. 2. NUEVO MARCO COMPETENCIAL.
3. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.VI. CONCLUSIONES.
I. PRINCIPIOS
Los principios relativos al Derecho español de adopción, se encuentran hoy
explicitados en diversos preceptos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica
del Menor (LOPJM) y del Código Civil (CC) modificados en 2015; la principal
idea que se recoge en ellos es que el interés superior al que se debe atender es
el de los menores por encima de otros, pero que la familia es el mejor recurso
de protección de los mismos.
El primer precepto relevante es el artículo 2 de la LOPJM en el que, de
acuerdo con la Recomendación General núm. 14 del Comité de Naciones Unidas
de Derechos del Niño, define el interés superior del menor, por vez primera en
el ordenamiento jurídico español desde un contenido triple. Por una parte, como
derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se
adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados
y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 769, págs. 2429 a 2463 2431
La nueva regulación de la adopción en España: en interés superior del menor
la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter
interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada
en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda
a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una
norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor
tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los
derechos del menor así como su desarrollo integral. Este artículo 2 ha pasado, en
la reforma de 2015, de tener carácter ordinario a ser orgánico, reforzando de esta
manera el derecho fundamental de los menores a que su interés superior tenga
una consideración primordial5. Esta fue en 2010 una de las recomendaciones
del Senado6 y del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas7. En este
precepto, se recogen varias disposiciones directamente aplicables a las medidas
de protección de menores, y singularmente a la adopción8 y se constituye como
el eje vertebrador de todo el sistema: en las últimas décadas se ha pasado de
tener como principal referencia el interés de los padres adoptantes, a la búsqueda
del beneficio del hijo adoptado como objetivo primordial de la institución»9.
En segundo lugar, y también con carácter orgánico, el artículo 9 de la
LOPJM ahora regula el derecho del menor a ser oído y escuchado10 cuestión
esta de especial relevancia tanto en el procedimiento judicial de la adopción,
como en el procedimiento administrativo previo11.
En tercer lugar, en el artículo 11 de la LOPJM se establecen una serie de
principios rectores para las Administraciones Públicas12, y en el 12 se recoge
la filosofía del sistema de protección inspirada claramente en los principios
reflejados en diversos documentos del Servicio Social Internacional13.
Finalmente, es oportuno mencionar otros preceptos modificados en 2015 que
completan este cuadro de los nuevos principios del derecho de filiación adoptiva.
Así, la nueva concepción de la patria potestad como responsabilidad parental
y como función (arts. 154, 9.4 del Código Civil…), o el cambio de paradigma
en la regulación del derecho a relacionarse entre hijos y padres regulado en el
II. EL ADOPTADO
Diversas disposiciones modificadas relativas al adoptado, tienen como ele-
mento común el reconocimiento del derecho a su doble identidad familiar, y en
ocasiones también «nacional». Por ello, se refuerza la regulación de la búsqueda
de orígenes, se regula ex novo la adopción abierta, y, en el caso de adopción
internacional, se reconoce la posibilidad de una doble nacionalidad.
La búsqueda de orígenes de los adoptados, como parte del derecho funda-
mental a la identidad filial15, estaba ya prevista en el artículo 180 del Código
Civil, pero ha sido regulada de una forma más completa, concretando el tipo

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA