Una nueva mirada sobre los TBI
| Autor | Miguel-Ángel Michinel Álvarez |
| Cargo del Autor | Universidad de Vigo |
| Páginas | 151-174 |
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Habiendo alcanzado lo sostenible el rango de paradigma prácticamente universal, cabe preguntarse en qué medida quedan bajo su infiuencia los problemas a los que debe atender el Derecho internacional privado y, por tanto, sus normas. En este sentido, encontramos al menos un sector de situaciones en donde se aprecia claramente la relevancia que adquiere la cultura de la sostenibilidad. Se trata de las inversiones extranjeras. Por un lado, el desarrollo sostenible requiere cambios económicos estructurales que sólo pueden introducirse mediante inversiones: en el caso de países poco desarrollados, tales inversiones sólo pueden venir del exterior1. Por otro lado, las inversiones extranjeras ya establecidas o por establecer, pueden acarrear una tensión con el interés del Estado receptor en adecuar su crecimiento a los nuevos parámetros que exige la sostenibilidad, ya citados: una combinación adecuada del desarrollo económico con la protección del medio ambiente y la cohesión social. Como resultado, para muchos países, la promoción del desarrollo sosteni-
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ble implica, en último término, como veremos, fomentar inversiones que mejoren la sostenibilidad o, en otras palabras, "inversiones de calidad"2.
El Derecho internacional de inversiones reviste entonces una nueva dimensión, resultante de su examen a la luz de la sostenibilidad. A explorar este asunto dedicaremos las siguientes refiexiones, exponiendo en primer lugar la tensión de intereses entre inversores y Estados (II) y, en segundo lugar (III), las propuestas para encontrar un equilibrio adecuado, en el marco de los tratados bilaterales de inversión (TBI).
En el Derecho internacional de inversiones, el año 1917 marca un antes y un después3, ya que la revolución bolchevique en Rusia cambió las reglas de juego existentes hasta la fecha, al menos en lo relativo a la cuestión crucial sobre la compensación adecuada en casos de expropiaciones que afectaban a inversores extranjeros4. Al hilo de éste y de otros acontecimientos políticos semejantes, fue cuajando además la denominada "doctrina Calvo", según la cual los inversores extranjeros no gozan de derechos superiores a los de los ciudadanos del Estado receptor de la inversión. Frente a ello, en los países tradicionalmente inversores (particularmente, en EE.UU.) se fueron desarrollando otras alternativas, como
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la llamada "fórmula Hull", según la cual los Estados no pueden expropiar la propiedad privada sin que medie una compensación adecuada, por imperativo del Derecho internacional. Tras el paréntesis regulador que supuso la Segunda Guerra Mundial, a finales de la década de los cuarenta se retoma el tratamiento jurídico de las inversiones extranjeras en diver-sos foros, como la ONU, la OEA y las reuniones en el marco del GATT, aunque la costumbre internacional reviste todavía gran importancia en ese momento inicial5. El primer gran impulso legislativo vendrá dado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, al aprobar en 1962 la "Declaración de Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales", donde se preveía la compensación adecuada en casos de expropiación de propiedades de ciudadanos extranjeros. Tras ella, llegaría en 1973 la declaración del Grupo de los 77 sobre Derechos y Deberes Económicos de los Estados, o en 1974 la resolución 3281 de Naciones Unidas, que se vieron como una reducción de los derechos que se venían concediendo a los inversores extranjeros; aunque los Estados tradicionalmente inversores ya habían comenzado a tejer en los años 60 lo que después se convertiría en la tupida red de acuerdos bilaterales6que constituye hoy día el núcleo duro del Derecho internacional de inversiones, a falta de un tratado multilateral viable7.
Sin lugar a duda, el crecimiento exponencial de este tipo de tratado lo ha convertido en la figura regulatoria por antonomasia de las inversiones extranjeras8, acompañándose en general de la remisión al arbitraje como método paradigmático para la resolución de controversias en este sector. A fin de exponer su régimen general de funcionamiento (necesario para abordar en la segunda parte del trabajo su adecuación hacia los pa-
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rámetros de la sostenibilidad) nos serviremos como modelo de un texto concreto, el TBI hispano-cubano9, que presenta como características principales (por otra parte, típicas) las siguientes:
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En primer lugar, se establecen una serie de definiciones importantes para el correcto funcionamiento del acuerdo, destacando especialmente las que se refieren a los términos de "inversor", "inversión" y "territorio de la inversión" (artículo I). Junto a ellas, se incorporan también preceptos que aluden a la protección y a la promoción y admisión de inversiones como objetivos generales del acuerdo (artículos II y III). Éstas se conciben como obligaciones de cumplimiento genérico, pues los mecanismos concretos para llevarlas a cabo constituyen el cuerpo del propio tratado, junto con la regulación de los medios de resolución de controversias, como veremos seguidamente.
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Consecuentemente, en segundo lugar, se detalla la serie de obligaciones a las que se compromete el Estado receptor de la inversión sin que, en general, figure ningún tipo de contrapartida para el inversor extranjero o su Estado de origen. El TBI hispano-cubano incluye las siguientes (aunque pueden variar en cantidad y contenido según el acuerdo): A) En cuanto al tratamiento del inversor, se recogen las cláusulas de trato justo y equitativo, de trato nacional, y de nación más favorecida -con la excepción de los supuestos de integración regional- (artículo IV). B) Además, la expropiación se llevará a cabo únicamente por razones de utilidad pública y en ningún caso será discriminatoria, mediando la indemnización adecuada, equivalente al valor efectivo de mercado de la inversión (artículo V). C) Se contempla la compensación en caso de estado de necesidad, equiparable a la de los inversores nacionales o de terceros Estados (artículo VI). D) Existe libre transferencia de las rentas de inversión, facilitándose los procedimientos necesarios y la obtención de las divisas oportunas para hacerla efectiva (artículo VII). E) En último lugar, cabe señalar que el TBI no afecta a condiciones más favorables que pueda convenir una de las partes contratantes con inversores nacionales de la otra parte (artículo VIII).
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El TBI hispano-cubano concluye estableciendo los mecanismos de resolución de controversias. En este sentido, distingue entre dos casos: A) Controversias entre las partes contratantes, esto es, el Estado de origen del inversor y el Estado que recibe la inversión, que se refieren a la interpretación o aplicación del Acuerdo (artículo X). B) Controversias entre una parte contratante e inversores de la otra parte contratante, que se refieran a
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las inversiones, respecto de cuestiones reguladas por el Acuerdo10(artículo XI), siendo éstas las que presentan mayor interés, al menos a los efectos del presente trabajo. En ambos casos, el método previsto es el arbitraje. En este punto, los acuerdos presentan un abanico de variaciones, tanto respecto de la remisión a un concreto sistema arbitral, con la exigencia o no de agotamiento previo de los remedios locales (aunque la regla general es excluirlo), como respecto de las diferentes cláusulas que pueden incidir en el arbitraje. Respecto de la primera cuestión, el acuerdo que hemos tomado como ejemplo, en lo relativo a las controversias inversor-Estado, se distancia de la mayor parte de los acuerdos bilaterales, que atribuyen competencia al CIADI11. En relación con las cláusulas que afectan al procedimiento arbitral, las más frecuentes en los acuerdos bilaterales son dos: los plazos de espera y aquéllas que determinan la elección entre arbitraje y jurisdicción. En este sentido, el acuerdo hispano cubano abre un plazo de 6 meses previo al recurso a arbitraje para una resolución amigable, en ambos tipos de controversias expuestos (Estado-Estado / Estado-inversor); de no alcanzarse acuerdo, el recurso a arbitraje es la única solución que se recoge para las controversias Estado-Estado, mientras que, para las del segundo tipo, a elección del inversor se puede acudir a la jurisdicción ordinaria.
En octubre de 1984, se reunió por primera vez la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Sus trabajos quedaron refieja-
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dos finalmente en 1987 en el ya mencionado documento "Nuestro Futuro Común", conocido también como Informe Brundtland12, donde se propuso por primera vez a escala mundial la adopción de un programa para posibilitar un desarrollo sostenible13, conceptuándolo como alternativa para garantizar mejor calidad de vida a la población actual y futura...
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