La nueva malversación y los problemas de subsunción

Autor:José Manuel del Amo Sánchez
Cargo del Autor:Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª Penal
Páginas:183-190
 
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Uno de los objetivos de la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, como ha quedado expuesto, es el de resolver los problemas de subsunción entre la apropiación indebida y la administración desleal. Aunque por influencia del Código Penal alemán se ha tratado de situar a los actos de apropiación y distracción de los administradores sobre los bienes administrados, en especial el dinero, dentro del nuevo tipo de administración desleal, la jurisprudencia se orienta a mantener dentro de la apropiación indebida los actos apropiatorios.

Los problemas que suscita la nueva regulación de la apropiación indebida y la administración desleal se proyecta sobre el delito de malversación ya que el nuevo artículo 432 se configura por remisión, en cuanto a la conducta típica, a los artículos 252 y 253.

Seguidamente se hará un breve análisis ya que la novedad de la nueva regulación de la malversación determina que no se cuente todavía con una interpretación jurisprudencial sobre la nueva malversación. A diferencia de la apropiación indebida y la administración desleal, que aunque han sido objeto de una modificación en profundidad presentan una tipificación que no rompe con sus antecedentes normativos, la malversación, especialmente la que se construye por remisión a la administración desleal, hará más necesaria una interpretación jurisprudencial sobre los perfiles de esta modalidad de malversación.

Ya el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de reforma proyectó las críticas a la nueva tipificación de la apropiación indebida y la administración desleal sobre la modificación de la malversación. No obstante, pese a que se hicieron correcciones al Anteproyecto en el texto definitivo de la Ley Orgánica, algunas en sintonía con el informe del Consejo

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General, lo cierto es que, como se ha visto, no se resuelven todos los problemas y el Tribunal Supremo no se ha apartado de su jurisprudencia previa en la que se resolvían esos problemas de subsunción. Y ello es evidente en el caso de la malversación, delito que suscitará problemas de subsunción, especialmente en relación con la tipología de entes corporativos que actúan en el mercado y en los que de una manera u otra el Estado participa.

En concreto, en la conclusión quincuagésimo primera se criticó la remisión de la malversación a las modalidades de administración desleal ya que con ello se revivían tipos penales de malversación despenalizados por el Código Penal de 1995, como el que contemplaba el artículo 397 del código de 1973, que tipificaba una modalidad de distracción consistente en dar a los caudales públicos administrados una aplicación pública diferente a la que estuvieren destinados, con daño o entorpecimiento al servicio público. Este tipo penal fue despenalizado ante las críticas vertidas por un importante sector de la doctrina, en cuanto a su incompatibilidad con el principio de intervención mínima y la suficiencia de las infracciones administrativas para sancionar estas conductas.

En la redacción previa a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 el artículo 432.1 del Código Penal establecía: “

La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis...

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