La nueva ley del sector eléctrico: entre el riesgo regulatorio y la seguridad jurídica en el apoyo a las energías renovables

Autor:Estanislao Arana García
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho administrativo. Universidad de Granada
Páginas:51-68
 
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I Introducción

El marco regulatorio del sector eléctrico en España es muy cambiante e inestable, mutabilidad especialmente acusada en la regulación de las energías renovables. Desde la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997), se han dictado casi 400 disposiciones, lo que equivale a una cada 15 días, aproximadamente.

La legislación básica eléctrica se ha visto modificada 33 veces mediante Leyes o Reales Decretos-Leyes. Nos encontramos, por tanto, ante un sector en el que no se han respetado unos mínimos criterios de técnica legislativa y en el que, sobre todo últimamente, el uso del Decreto-Ley se ha convertido en un verdadero abuso poniendo, sobre todo, en claro peligro el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En muchas ocasiones, efectivamente, el uso de la Ley y del Decreto-Ley sólo ha tenido como objetivo el blindaje frente a posibles impugnaciones por parte de los directamente afectados por las medidas adoptadas que, en muchas ocasiones, tienen un claro alcance singular y no general como sería predicable de las normas con rango de ley2.

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La última gran reforma del sector eléctrico ha tenido lugar con la aprobación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que, entre otras cosas, altera radicalmente el régimen retributivo de las renovables3. El problema más importante que se plantea con esta norma es que el nuevo sistema retributivo se aplica tanto a las instalaciones nuevas como a las existentes.

Para el Gobierno autor del Proyecto de Ley, el contexto económico en el que se inserta esta nueva reforma del sector eléctrico es el del déficit tarifario que estructuralmente está condicionando el sistema desde hace 10 años. Dicho de una manera muy simple, déficit de tarifa significa que los costes asociados a las actividades reguladas y al sector eléctrico son superiores a la recaudación. 26.000 millones de euros según la Exposición de Motivos de la nueva Ley es la deuda acumulada (30.000 según el sector)4. Y ello a pesar de que los precios han subido un 70% en los últimos 6 años. Además, con la crisis económica de los últimos años, el consumo eléctrico ha bajado considerablemente (un 3,2% interanual). Cifras, todas ellas, que han provocado un claro riesgo de quiebra del sistema eléctrico.

Por lo que respecta a la situación económico-financiera general del Estado español, los compromisos de estabilidad presupuestaria que frente a la Unión Europea asume nuestro país y a pesar de las medidas que desde 2009 se están adoptando para atajar el déficit presupuestario, hacían necesario adoptar nuevas medidas de ahorro. Además, en lo que a las energías renovables se refiere, se ha producido un incremento de horas de funcionamiento de instalaciones primadas respecto a previsiones iniciales lo que hacía que, efectivamente, esta situación de déficit se agravase en los últimos tiempos.

Sin embargo, la no adopción de medidas equilibradas que atendiese a la realidad económico-financiera de las energías renovables en nuestro país, podría significar un problema financiero grave: 60.000 instalaciones aproximadamente en España que podrían entrar en procesos concursales con el consiguiente pro-

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blema para el sector financiero que tiene invertidos en el sector de las renovables alrededor de 14.000 millones de euros5.

Es en este complejo contexto en el que se lleva a cabo una reforma de tanto calado para el sector de las energías renovables y que supone, sin lugar a dudas, un cambio de las reglas de juego a mitad de partido. Como no podía ser de otra forma y al igual que con anteriores reformas (desde luego, no de tanta trascendencia) se ha abierto un enorme debate jurídico acerca de la posible vulneración de principios y derechos tan esenciales como la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas no favorables para los ciudadanos. Por su parte, el Estado esgrime su derecho a modificar el Ordenamiento jurídico cuando el interés general y el cambio de circunstancias así lo exijan.

II Esquema del nuevo marco retributivo

El nuevo esquema retributivo, como todos los aspectos técnicos de la regulación del sector eléctrico, es de una enorme complejidad. A continuación, no pretendo analizar completa y sistemáticamente el nuevo régimen retributivo, sin embargo desde el punto de vista jurídico y de la incidencia de la reforma normativa en los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas, resulta conveniente, al menos, tratar de esquematizar brevemente en qué consiste el nuevo sistema de retribución de las energías renovables y en qué ha cambiado respecto al anterior.

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Con el nuevo régimen jurídico y económico de las renovables, en primer lugar, se acaba con la diferenciación entre regímenes ordinario y especial6. La retribución, por tanto, a la generación de energía renovable tendrá lugar, necesariamente, mediante el sistema ordinario y normal. Eso sí, conscientes de que todavía sigue siendo necesario un apoyo a la producción de energía renovable, se idea un sistema retributivo que pretende asegurar una retribución mínima a las renovables. Se pretende asegurar, mediante una retribución específica, una rentabilidad razonable que cubra los costes de inversión y explotación que una empresa eficiente y bien gestionada no pueda recuperar en el mercado.

La propia Exposición de Motivos del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, esquematiza el nuevo modelo sobre la base, según la norma reglamentaria, del antiguo Art. 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre: "... que los regímenes retributivos que se articulen deben permitir a este tipo de instalaciones cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable sobre el conjunto del proyecto". Este Real Decreto tendrá que ser objeto de desarrollo por otro real decreto que establezca las condiciones, tecnologías o colectivo de instalaciones concretas que podrán participar en el mecanismo de concurrencia competitiva. Posteriormente, se fijarán por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los parámetros retributivos aplicables.

En definitiva, el sistema pretende una retribución a las energías renovables que genere una rentabilidad razonable que vendrá determinada por el precio del mercado más una retribución específica (costes inversión inicial de instalación tipo y costes explotación estándar). En cualquier caso, la pretendida rentabilidad razonable vendrá determinada en sus términos máximos para una empresa que sea considerada eficiente y bien gestionada.

Pasamos, por tanto, de la remuneración a la producción a la remuneración por costes (por inversión). Se trata, además, de un sistema establecido para un período determinado, 6 años. Finalizado este plazo, el modelo se revisará teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades. Finalmente, este nuevo modelo retributivo, no tendrá en cuenta costes o inversiones determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español7.

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La rentabilidad razonable por el riesgo de la actividad para las instalaciones existentes, se concreta en el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a los 10 años anteriores a la entrada en vigor de la Ley (período entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2013) con un diferencial de 300 puntos. El valor de las Obligaciones del Estado en ese período equivale a 4,398 por ciento, que sumados los 300 puntos básicos, hacen que el valor de la rentabilidad razonable sea del 7,398% que, menos impuestos, es de menos del 5%. Una rentabilidad, para el sector, realmente escasa por cuanto, por ejemplo, el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDEA), en 2010, señaló que después de impuestos podría ser razonable un 7% de rentabilidad. Este baile de cifras no hace más que acreditar la enorme discrecionalidad que tiene la norma a la hora de concretar o materializar el concepto de rentabilidad razonable (para las nuevas = 7,503%)8.

Los órganos consultivos que se tuvieron que pronunciar sobre el proyecto de ley del sector eléctrico, han sido críticos con el modelo. Así, el Consejo de Estado advirtió sobre el nuevo sistema retributivo que "no contradice el principio de seguridad jurídica" aunque advierte del efecto desincentivador del riesgo regulatorio recomendando, además, exige máximas cautelas a la hora de aplicar la nueva regulación a las instalaciones existentes. Por su parte, la antigua Comisión Nacional de la Energía, en su Informe 18/2013, es más crítico con el proyecto calificando el nuevo modelo como precipitado y elaborado con ausencia de transparencia en el procedimiento.

En definitiva, el nuevo modelo retributivo se basan en los principios de:

  1. Participación en el mercado.

  2. Aseguramiento de una rentabilidad razonable.

  3. Empresa eficiente y bien gestionada.

El nuevo sistema retributivo de las energías renovables está configurado conforme a los criterios generales anteriormente enunciados. Sin embargo, el sistema se desarrolla con una serie de parámetros técnicos a aprobar mediante una Orden del Ministerio de Industria y que permitirán saber para cada instalación de energía renovable cuál va a ser su cuadro retributivo.

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha aprobado una propuesta de Orden por la que se aprueban...

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