La nueva ley sobre competencia desleal

AutorJosé Manuel Otero Lastres
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil Universidad de Alcalá de Henares
  1. INTRODUCCIÓN

    En el Boletín Oficial del Estado número 10, de 11 de enero de 1991, se publicó la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la cual entró en vigor a los veinte días de su publicación en el citado Boletín.

    El objeto fundamental del presente trabajo es exponer las principales características de la nueva Ley española sobre Competencia Desleal. A tal efecto, voy a seguir la misma estructura de la Ley, deteniéndome en los puntos que, a mi juicio, son más relevantes en cada uno de los cuatro capítulos en los que se divide la misma.

    Sin embargo, teniendo a la vista la legislación existente sobre la materia en el momento de promulgarse la nueva Ley de Competencia Desleal, el primer tema que debe plantearse es el de si era necesario o no dictar la citada Ley de 10 de enero de 1991. El análisis de este tema y el de las principales características de la nueva Ley permitirá concluir este trabajo valorando el resultado que ha conseguido nuestro legislador con la nueva regulación de la competencia desleal.

  2. JUSTIFICACIÓN DE LA NUEVA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

    En el año 1988 el legislador español dictó dos leyes que regulaban la competencia desleal. La Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

    La primera de estas leyes, aunque se titula Ley de Marcas, contenía un título, el IX, enteramente destinado a la competencia desleal; título que ha sido derogado por la disposición derogatoria de la nueva Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991. Por su parte, la Ley General de Publicidad regula un aspecto tan importante de la competencia desleal como es el de la competencia desleal realizada a través de la publicidad.

    Si prescindimos de los aspectos jurídico-penales, se puede afirmar que en 1988 parecía que el legislador español había reformado y modernizado la materia de la competencia desleal dentro del proceso reformador de todo el Derecho español de la competencia, iniciado con la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.

    Así las cosas, la pregunta surge por sí sola: ¿tras la promulgación de aquellas leyes era necesaria la nueva Ley de Competencia Desleal?

    El Preámbulo de la nueva Ley dice textualmente que «varias circunstancias hacían inexcusable esta iniciativa», y seguidamente se señala cuáles eran dichas circunstancias. La primera circunstancia es, según el Preámbulo de la Ley, «la creciente demanda social que al respecto se ha dejado sentir en los últimos tiempos». Demanda que obedece, se dice, a que las nuevas perspectivas que se han abierto para la economía española han puesto de manifiesto el peligro de que la libre iniciativa empresarial sea objeto de abusos, que suelen ser nocivos para el conjunto de los intereses en juego: el de los empresarios, el de los consumidores y el del propio Estado, que desea el mantenimiento de un orden competitivo debidamente saneado.

    En mi opinión, esta circunstancia no exigía la promulgación de una nueva Ley de Competencia Desleal, toda vez que ya fue tenida en cuenta a la hora de redactar el título IX de la Ley de Marcas de 1988. En efecto, en el propio Preámbulo de la Ley de Marcas se dice textualmente:

    Las nuevas condiciones en que se desarrolla el ejercicio del comercio, la internacionalización del mercado, la aparición de nuevas técnicas de contratación, el impulso del sector de servicios, así como el fortalecimiento de la tutela pública de los consumidores, justifican una nueva regulación jurídica de los signos distintivos que atienda a todas estas circunstancias de acuerdo con una realidad económica que el Estatuto de la Propiedad Industrial (EPI) no pudo contemplar.

    Y no creo que desde el 12 de mayo de 1989, fecha en la que entró en vigor la Ley de Marcas, hasta el 10 de enero de 1991, fecha de la nueva Ley, es decir, en apenas dos años, hubiesen surgido nuevas circunstancias distintas de las contempladas en la Ley de Marcas que hiciesen inevitable la promulgación de una nueva Ley de Competencia Desleal.

    La segunda circunstancia consiste en «la necesidad de homologar, en el plano internacional, nuestro ordenamiento concurrencial». Añade, a este respecto, el Preámbulo de la Ley que el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea obligaba a armonizar nuestras normas sobre competencia desleal con las de los demás Estados miembros, siendo la nueva Ley «un paso más» en la dirección iniciada por la Ley de Marcas, en la que «se ha tratado de materializar el compromiso contraído en los artículos 10 bis y 10 ter del Convenio de la Unión de París».

    Una lectura detenida de esta circunstancia permite advertir que el legislador de 1991 reconoce implícitamente que tampoco era necesaria la nueva ley. En efecto, se habla, por una parte, de homologar nuestra legislación a la de los demás Estados miembros de la Comunidad Económica Europea. Y es evidente que tal homologación se había producido ya tanto por medio de la Ley de Marcas como a través de la Ley General de Publicidad. En el Preámbulo de la propia Ley General de Publicidad se destaca que dicha Ley recoge la directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 10 de septiembre de 1984 sobre Publicidad Engañosa. Por otra parte, y así lo reconoce el pasaje mencionado del Preámbulo de la nueva Ley de Competencia Desleal, la Ley de Marcas, al regular la competencia desleal, había acogido lo dispuesto en el Convenio de la Unión de París. No se entiende, pues, que se diga que la nueva Ley es necesaria por el deseo de homologar nuestra legislación a la de los demás Estados miembros, y que se afirme que la nueva Ley se propone «dar un paso más». ¿Hacia dónde se da dicho paso?

    La tercera y última circunstancia es la necesidad de adecuar el ordenamiento competitivo «a los valores que han cuajado en nuestra constitucional económica». Sobre esta circunstancia cabe señalar que las dos leyes citadas, de Marcas y General de Publicidad, son leyes postconstitucionales, sobre las que nadie ha puesto en duda que no recojan los valores existentes en la Constitución Española de 1978.

    De lo dicho se desprende que si las circunstancias que motivaron la nueva Ley fueron, de verdad, las que se exponen en el Preámbulo de la misma, parece que esta Ley no era en absoluto necesaria, ya que la materia estaba adecuadamente regulada por las citadas Leyes de Marcas y General de Publicidad (1).

  3. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA NUEVA LEY

    En este breve trabajo no podemos detenernos en un análisis pormenorizado de la nueva Ley. Para tener una visión panorámica de la misma creemos que es suficiente con exponer las principales características de la nueva regulación.

    1. Sobre las disposiciones generales

      El capítulo primero de la Ley se titula «Disposiciones generales» y en el mismo se contienen cuatro artículos destinados a regular la finalidad, el ámbito objetivo, el ámbito subjetivo y el ámbito territorial de la nueva Ley.

      Una de las ideas que según el Preámbulo han presidido la elaboración de la nueva Ley es la de «renovar» el Derecho español de la competencia desleal, entre otros aspectos en el de la orientación de la propia disciplina (2). En este plano dice el Preámbulo que «la Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal». Este cambio consiste, según el propio legislador, en que la competencia desleal «deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de la protección».

      Estas ideas del Preámbulo de la Ley se recogen en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley. En el artículo 1 se describe la finalidad de la Ley sobre la base de tres afirmaciones: la primera es que el objeto de la Ley es proteger la competencia, la segunda es que para conseguir este objetivo se prohiben los actos de competencia desleal y la tercera es que todo ello se hace en interés de los sujetos que participan en el mercado. En los artículos 2 y 3 se establecen los presupuestos necesarios para que exista un acto de competencia desleal. El primer presupuesto es que exista un comportamiento realizado en el mercado y con fines «concurrenciales», presumiéndose la finalidad «concurrencial» de un comportamiento cuando «se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero» (3). El segundo presupuesto es que carece de relevancia la calidad del sujeto autor del comportamiento desleal y si existe o no una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal (4).

      En estos preceptos parece descubrirse también uno de los intereses que confluye en la competencia desleal y que, según la nueva Ley, «había escapado a la atención del legislador mercantil»; a saber: «los intereses colectivos del consumo» (5). Interés que vendría a motivar el abandono de la pretendida concepción profesional y corporativa de la disciplina y su sustitución por una concepción institucional de la misma (6).

      A mi modo de ver, este cambio de orientación, que con tanto énfasis proclama el legislador, es más aparente que real. Y ello por varias razones.

      La primera es que no puede afirmarse seriamente que en la regulación de la competencia desleal contenida en la Ley de Marcas no se tuviese en cuenta, y de manera primordial, el interés de los consumidores. Así se dice con toda claridad en el primer párrafo de la Exposición de Motivos de la propia Ley de Marcas:

      Los signos distintivos constituyen instrumentos eficaces necesarios en la política empresarial y suponen, asimismo, un importante mecanismo para la protección de los consumidores.

      Y aunque es cierto que en este pasaje se habla de los signos distintivos, no es menos cierto que la citada Ley regulaba también, concretamente en su título IX, la competencia desleal, por lo cual hay que entender que...

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