La nueva frontera del Derecho Probatorio
| Autor | Xavier Abel Lluch |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL |
| Páginas | 27-61 |
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Las TIC han comportado bien la aparición de nuevas fuentes de prueba, hasta ahora desconocidas en las leyes procesales civiles (ej. Un correo electrónico o una página web), bien la singularización de fuentes de pruebas ya existentes (ej. Pericial informática o intervención de comunicaciones electrónicas), suscitando dudas al Derecho Probatorio en orden a su autenticidad, integridad y licitud, y configurando una problemática que se ha dado en llamar "la nueva frontera de la prueba"24.
Los desafíos de esa nueva frontera exigen, ante todo, precisar la noción de documento electrónico; ponderar si es necesario reformular el concepto de prueba documental -aun apegado en la LEC a la escritura- para dar cabida a expresiones del pensamiento recogidas a través de signos distintos de la escritura; identificar los medios de prueba que permiten el acceso al proceso de las nuevas fuentes de prueba derivadas de las TIC; acotar la problemática de prueba electrónica ante la proliferación legal y los específicos problemas de integridad, autenticidad y licitud que plantean estas pruebas y, final- mente, desarrollar el régimen jurídico de la prueba electrónica, en orden a su obtención y aportación al proceso, su perdurabilidad en el tiempo, su verificación, su práctica y su eficacia probatoria.
Con respecto al documento electrónico, que es una de las modalidades de la prueba electrónica25, se han propuesto hasta tres conceptos distintos26:
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En primer lugar, un concepto muy amplio, entendido como aquellos documentos en los que, de cualquier forma haya intervenido la informática, en su elaboración. Se incluyen los documentos recogidos en soporte informático y también en soporte óptico y auditivo. Comprende las pruebas creadas directamente a través de la informática -correo electrónico-, las que proceden de medios de reproducción o archivos electrónicos -videos, fax, fotografía digital, etc. - y las que se presentan mediante instrumentos informáticos del tipo disquetes, pen-drives, bases de datos o similares27. No compartimos un concepto tan amplio, puesto que si lo esencial del documento electrónico es la participación de la informática, deben excluirse los medios audiovisuales recogidos en soportes ópticos o auditivos (ej. Carrete de fotos, diapositiva, cinta de video, etc).
En segundo lugar, un concepto amplio, referido aquellos documentos en los que en cualquiera de sus fases haya intervenido un equipo informático o la informática. Se ha definido también como "aquella información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio digital, el cual sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho"28 y también como "aquel documento prove- niente de la elaboración electrónica", es decir, que tiene su origen en la informática, y ello tanto se produzca por el ordenador o por medio de éste". Tampoco participamos de esta concepción amplia en la medida que, por una parte, en muchos documentos interviene en la actualidad la informática y, por otra parte, cuando el documento se transforma a un formato papel desaparece gran parte de la problemática que plantea la prueba electrónica.
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Y, en tercer lugar, un concepto estricto, referido a aquellos documentos contenidos o almacenados en equipos o soportes informáticos. Es la concepción más acertada y en la que se inscribe la Ley de Firma Electrónica, que en su art. 3.5 considera documento electrónico a "la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado"29. Es un documento producido por medios automatizados, escrito en un lenguaje binario -el de los bits- en un soporte -cinta o disco- que reúne estas características: legible, inalterable y reconocible o identificable30.
Otros autores aluden al documento multimedia, denominación ya recogida en algunas sentencias de la jurisprudencia menor (SAP Santa Cruz de Tenerife, 18 noviembre 200931), del que el documento electrónico sería una especie. Bajo la denominación de documento multimedia se alude a "aquel que se genera a través de la voz o la imagen y sus combinaciones, incluyendo la escritura, quedando registrado, almacenado y disponible mediante un proceso tecnológico con el fin de constatar la realidad jurídica existente"32. Y se añade que, a pesar de constituir un barbarismo tomado del in-
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glés, su significación es exacta, pues alude a aquellos documentos cuyo contenido se expresa a través de diferentes medios: sonido, imagen o incluso texto33.
Se han efectuado distintas clasificaciones doctrinales del documento electrónico, pudiéndose destacar las siguientes:
En primer lugar, y atendiendo al dato de la firma, se distinguen los documentos electrónicos firmados o no. Y dentro de los firmados, con firma electrónica o de otra clase. La existencia de una firma electrónica afecta a las garantías de autenticidad e integridad del documento. A su vez, y dentro de los documentos con firma electrónica, se distinguen documentos con firma electrónica avanzada y firma electrónica reconocida.
La firma electrónica avanzada ha sido conceptuada como "la que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de forma única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su control". Y la firma electrónica reconocida como "la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generado mediante un dispositivo de firma segura"34.
En segundo lugar, y atendiendo a un criterio científico, se distinguen los documentos formados por el ordenador (computador) y documentos formados por medio de la computadora. Los prime- ros son internos, pues se les ha llamado negocios entre computadoras y los segundos son externos, creados en el tráfico ordinario y con vocación de exteriorización.
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Y, en tercer lugar, dentro de los documentos formados por el ordenador, y atendiendo al modo de su creación, se distinguen los documentos electrónicos en sentido estricto y los documentos en sentido amplio. Estos últimos que son los documentos electrónicos ya creados y en fase de difusión. En sentido estricto cabría, a su vez, distinguir: a) documentos electrónicos volátiles: aquellos creados en la memoria RAM y que desaparecen cuando se apaga el ordenador; b) documentos electrónicos permanentes: son los que se insertan en el disquete; c) documentos electrónicos inalterables: son los que se fijan en la memoria ROM o CD-ROM no regrabable; d) documentos electrónicos con dispositivo de acceso los que necesitan "pasar por una aduana" para operar, así las tarjetas magnéticas35.
Entre el documento escrito y el documento electrónico existen similitudes y diferencias36. Como similitudes dejamos constancia de las siguientes:
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Soportes adecuados para representar la voluntad. El documento escrito y el electrónico son instrumentos aptos para reproducir las palabras de una declaración de voluntad. Ambos sirven para almacenar datos y son susceptibles de ser llevados a presencia judicial mediante su incorporación a un soporte idóneo (sea papel, informático o audiovisual).
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Necesidad de constatar su autenticidad. La autenticidad es la pertenencia de un documento a su autor o, en palabras de la STS de 17 de julio de 2001, "la concordancia del autor aparente del documento con el autor real"37. Tanto en el documento escrito como en el electrónico, y como presupuesto de su eficacia probatoria, es necesario constatar la autenticidad del documento. Si se impugna un documento público, se practica un cotejo de letras (art. 320 LEC). Si se impugna la autenticidad de un documento privado, será necesario acudir a un cotejo pericial de letras (art. 326 LEC). Si se impugna la autenticidad de un documento electrónico se precisa habitualmente una pericial informática38.
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Especial contundencia probatoria. La autenticidad y la exactitud del documento, unido al hecho que el documento permite recoger actos, declaraciones o negocios jurídicos de interés para al proceso, le confieren una especial fuerza probatoria, hasta el extremo que la prueba documental puede gozar de eficacia probatoria tasada (arts. 319 y 326.1 LEC) y su régimen de aportación está sometido a estrictas reglas de preclusión, debiéndose aportar los documentos -sean escritos o electrónicos- que merezcan la condición de fundamentales, con la demanda o la contestación a la demanda (art. 265.1.1 LEC), y todo ello bajo sanción de preclusión (art. 269 LEC).
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Movilidad de un lugar a otro. El documento en soporte papel y el documento en soporte electrónico (CD, DVD, disquete, pen- drive, entre otros) son, por lo general, fácilmente trasladables de un lugar a otro. Ambos son, por ende, transportables de un lugar a otro y pueden ser objeto de custodia39.
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Aplicabilidad de las normas sobre exhibición documental. La LEC regula separadamente el deber de exhibición documental
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entre partes (arts. 328 y 329 LEC), el deber de exhibición documental frente a terceros (arts. 330 LEC) y el deber de exhibición de las entidades oficiales (art. 332 LEC), y toda la...
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