La nueva actividad pública de fomento: el «green nudge» en la actual contratación pública
| Autor | Daniel Terrón Santos |
| Páginas | 24-39 |
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GAPP, número 22, noviembre-abril de 2019 Sección: ESTUDIOS
Recibido: 24-10-2018
Modificado: 24-01-2019
Aceptado: 24-01-2019
DOI: 10.24965/gapp.i22.10597
Páginas: 24-39
La nueva actividad pública de fomento: el «green nudge» en la actual contratación pública
The new public activity of promotion: the «Green Nudge» in the current public contracting
Daniel Terrón Santos
Universidad de Salamanca (España) ORCID: http://orcid.org/0000-0001-9538-2248 datersa@usal.es
NOTA BIOGRÁFICA
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, ocupa el puesto de Ayudante Doctor en la Facultad de Derecho. Docente en el Grado de Ciencias Políticas y Administración Pública y Director del Curso del INAP sobre «Nuevos Retos de la Contratación Pública», la contratación pública constituye una línea principal de investigación, integrada dentro de la actividad de la Administración Pública.
RESUMEN
Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público se ha pasado a utilizar la contratación pública para lograr fines públicos distintos de los inicialmente previstos, hasta el punto de generar un probable encarecimiento del precio del contrato, en un uso desconocido, en principio, en los servidores públicos. No lo es tanto, la obligatoriedad de la inclusión de las cláusulas ambientales, imperativas en virtud de normativa específica. En su conjunto se presenta una actividad de fomento distinta de la tradicionalmente empleada por la Administración Pública. Cuestiones que es inevitable abordar, sin perder de vista la disyuntiva acerca del posible incumplimiento del principio de eficiencia que debe revestir la actividad contractual de toda Administración.
PALABRAS CLAVE
Contratos públicos; actividad de fomento; nudge; cláusulas ambientales; transversalidad; eficiencia.
ABSTRACT
With the new Law of Contracts of the Public Sector it has passed to use the public contracting for achieving public ends different from the initially foreseen ones, up to the point of generating a probable increase of the price of the contract, in an unknown use, at first, in the public servants. It it is not so much, the obligatiry nature of the incorporation of the environmental, imperative clauses by virtue of specific regulation. In his set one presents an activity of promotion different from the traditionally used one for the Public Administration. Questions that it is inevitable to approach, without losing of sight the dilemma it brings over of the possible breach of the beginning of efficiency that must re-dress the contractual activity of any Administration.
KEYWORDS
Public contracts; public promotion activity; nudge; environmental clauses; transversality; efficiency.
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GAPP . Nueva Época – N.º 22, noviembre-abril 2019 – ISSN: 1989-8991 – DOI: 10.24965/gapp.i22.10597 – [Págs. 24-39]
La nueva actividad pública de fomento: el «green nudge» en la actual contratación pública
Daniel Terrón Santos
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. CONTRATACIÓN PÚBLICA: «GREEN NUDGE» ¿LA NUEVA ACTIVIDAD DE FOMENTO? 3. LA TRANSVERSALIDAD AMBIENTAL EN LA LCSP, LA POSITIVACIÓN DEL NUDGE. 4. PERSPECTIVA AMBIENTAL EN EL OBJETO DEL CONTRATO. 5. LOS PLIEGOS: EL EJE DEL GREEN NUDGE.
6. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: UNA PERSPECTIVA AMBIENTAL. 7. REFERENCIA MEDIOAMBIENTAL EN LA ADJUDICACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO. 8. CONCLUSIONES. 9. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN
La nueva Ley de Contratos del Sector Público, pese a su juventud, ya está ampliamente comentada por la doctrina por citar algunos (Gimeno Feliú, et al., 2018), (Palomar Olmeda y Garcés Sanagustín et al., 2018), luego no es objeto de este trabajo glosar la misma, ni en todo ni en parte, sino sólo analizar el texto legal desde la perspectiva del nudge. La Unión Europea, al aprobar las Directivas 2014/24/UE, 2014/25/UE, y 2014/23/UE, finalizó con la revisión y modernización de las normas sobre contratación pública, con los objetivos de incrementar la eficiencia del gasto, la participación de PYMES en la contratación pública, así como facilitar que los Poderes Públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes, incluyendo una integración adecuada de requisitos medioambientales, más allá de aquellos que son impuestos por las normas vigentes sobe la materia.
En ese punto, diríamos que se persigue, que el control del cumplimiento de las disposiciones de Derecho ambiental, social y laboral deba realizarse tanto cuando se apliquen los principios generales relativos a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, como en la ejecución de éstos o al aplicar los criterios de exclusión o las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas 1.
La Directiva 2014/24/UE destaca el carácter estratégico de la contratación pública como medio de consecución de políticas sociales y ambientales 2, siguiendo el principio de horizontalidad o transversalidad de la protección del medio ambiente, de acuerdo con el art. 11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –antiguo art. 6 TCE– 3. A estas referencias ambientales, ya incluidas en las Directivas de 2004, se añaden otras nuevas como el control de las obligaciones aplicables en materia medioambiental en la ejecución de los contratos, o la incorporación del coste del ciclo de vida de un producto 4, servicio u obra como criterio de adjudicación del contrato; criterios que han de estar relacionados con la prestación objeto del contrato, puesto que, en otro caso, podrían ser contrarios a la libre competencia y a la igualdad de trato.
Con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante) 5, por la que se trasponen las directivas comunitarias sobre la materia, se interiorizan los objetivos de las Directivas, tal como expresa su Exposición de Motivos (Apdo. II), al afirmar con claridad que los mismos son lograr una mayor transparencia en la contratación pública y conseguir una mejor relación calidad-precio, y para lograr éste último, se añade, se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.
1 Así se recoge en la propia Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24/UE, en particular vid. apartados 37, 40, 41 y 99.
2 Precisamente es aquí donde se aprecia de forma directa la presencia de lo que se ha dado en denominar nudge, procurando así que la «nueva Administración» utilice todas las herramientas que posee, entre las que se incluye la contratación pública, para perseguir genéricamente el «buen gobierno» –llamado gobernanza– y procurar alcanzar una serie de resultados y tendencias entre las que, por supuesto, se incluyen las cuestiones ambientales y sociales.
3 Expresamente se determina que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible.
4 Este concepto sirve para positivar de forma rotunda otra de las novedosas exigencias comunitarias: la economía circular. Si con algo podemos poner en relación a esta figura, sin lugar a dudas es con la sostenibilidad, dado su principal objetivo, que no es otro que procurar que no se pierda el valor de los productos, materiales y recursos (agua, energía, etc.), de forma que éste, una vez que entra a formar parte del ciclo económico no salga del mismo, de modo que se reduce la generación de residuos a niveles aceptables. Esto es la génesis de una nueva economía, caracterizada por la pérdida del tradicional carácter lineal que ha revestido a esta. Así se apuesta decididamente por lo que se ha dado en denominar «cerrar el ciclo de vida» de productos, servicios, residuos, materiales, tan fundamentales algunos de ellos como puedan ser el agua y la energía, lo que además hace necesario amparar bajo el paraguas de una perspectiva medioambiental a esta nueva realidad económica. A modo de resumen, la economía circular podría definirse como el punto donde confluyen los aspectos ambientales con los económicos.
5 Debe tenerse en cuenta, en su caso, la incidencia puntual sobre el texto de la Ley de la Orden HFP/1298/2017, de 26 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2018 (BOE del 29).
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La nueva actividad pública de fomento: el «green nudge» en la actual contratación pública
Daniel Terrón Santos
2. CONTRATACIÓN PÚBLICA: «GREEN NUDGE» ¿LA NUEVA ACTIVIDAD DE FOMENTO?
Como es preciso todo sistema de contratación, algo que no desconoce el actual de la LCSP, se caracteriza necesariamente por tener que ser más eficiente, transparente e íntegro que el anterior, en aras de mejorar el cumplimiento de los objetivos públicos 6. Luego lo que vamos a observar es en el fondo una transformación precisamente de estos objetivos públicos y de los medios para alcanzarlos, al menos de la forma de emplearlos, distinta de la tradicional.
Por otra parte, «nudge» es un término anglosajón cuya traducción libre equivale a «pequeño empujón», es decir, un «toque», un impulso que consigue, al menos lo intenta, producir efectos en el sentido deseado. Luego la nueva normativa de contratación, en un sentido cierto –medioambiental en el caso que nos ocupa–, no es más, tampoco menos, que una estrategia de intervención pública dirigida a orientar inercialmente las decisiones en la línea considerada correcta por el poder público y el establishment, sin recurrir a la coacción ni a los incentivos económicos 7. No se trata si no de encauzar...
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