El daño y su valoración en los accidentes de trabajo

Las particularidades que presenta en nuestro ordenamiento la valoración de la reparación del daño en los accidentes de trabajo -expresión en la que incluyo a efectos de esta ponencia las enfermedades profesionales¹- son en buena parte artificiales en la medida en que proceden de determinadas opciones políticas sobre la forma de proteger estos accidentes; opciones, que, a su vez, aparecen históricamente como manifestaciones del intervencionismo legislativo ante la cuestión social². La protección de los accidentes de trabajo sale -a principios del siglo pasado- del régimen de la responsabilidad civil para entrar en el campo de la política social, aunque, si se analiza con más detenimiento la legislación específica en esta materia, lo que se advierte es una reelaboración del régimen de la responsabilidad civil por la política social, con adaptaciones y limitaciones que pueden verse como avances y retrocesos.

La cobertura de los accidentes de trabajo se ha establecido en España, como en la mayor parte de los ordenamientos europeos, a través de la responsabilidad del empresario; una responsabilidad que ha ido sometiéndose a adaptaciones sucesivas tan complejas dentro de una línea de socialización que quizá han acabado por hacerla invisible³. Se ha Page 80 dicho que la reparación a través de la responsabilidad por culpa del empresario era inviable no sólo por las graves dificultades de la prueba, sino también porque una parte de los accidentes se producen sin concurrencia de culpa empresarial y porque la doctrina de asunción del riesgo de la actividad laboral en el contrato de trabajo actuó también a favor de la exoneración del empresario⁴. Era necesario pasar de una responsabilidad por culpa a una responsabilidad objetiva, pero luego se advirtió que tampoco la responsabilidad objetiva era suficiente: había que establecer el aseguramiento obligatorio de esa responsabilidad y luego reforzar ese aseguramiento con garantías de carácter público. La evolución suele presentarse en cuatro fases: de la responsabilidad por culpa propia del régimen civil común se pasó en 1900⁵ a una responsabilidad objetiva por el riesgo profesional, que, a partir de 1932⁶, se somete a un aseguramiento obligatorio y que en 1967, con la LBSS y LASS, se integra en la Seguridad Social.

Puede verse el proceso como un avance creciente en orden a la protección de los trabajadores y así es sin duda. Pero algo se pierde o se transforma en este camino. En primer lugar, el precio del carácter objetivo de la imputación de la responsabilidad será la limitación de la reparación del daño. La ley de 1900 aparece como una solución de compromiso en un conflicto clásico entre patronos y obreros. Con la responsabilidad objetiva y la posibilidad de reclamación por el cauce procesal en un juicio verbal se facilita notablemente la reparación. Pero a cambio de una limitación drástica de la reparación⁷. Era responsabilidad objetiva, pero limitada, y, aunque el nivel de reparación ha mejorado sensiblemente, sigue siendo así: las prestaciones de Seguridad Social sólo cubren una parte del daño.

La segunda transformación tiene el sentido contrario y se ha definido como un desbordamiento. La protección de los accidentes de trabajo nace en la esfera de la responsabilidad por el riesgo empresarial. Pero la fuerza expansiva de la cobertura ha superado ese ámbito. En la definición de la Ley de 1900, que considera como accidente de trabajo «la lesión que el operario sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena»⁸, está ya -con la referencia a la ocasionalidad- el germen del desbordamiento. Pero éste se ha hecho patente con la evolución posterior. En el plano subjetivo, aparecen accidentes de trabajo sin empresario -el accidente laboral del trabajador autónomo⁹- o sin trabajador -el accidente del emigrante¹⁰o el de los miembros de las mesas electorales-. En el plano objetivo la conexión con el trabajo se pierde en supuestos típicos, como los accidentes in itinere¹¹ o los accidentes producidos en el desempeño de cargos electivos de carácter sindical¹². Desde la perspectiva de la causalidad, la calificación de accidente Page 81 se extiende incluso a los supuestos de fuerza mayor o al acto de tercero, exigiendo únicamente que tengan alguna conexión con el trabajo¹³. De esta forma, el accidente de trabajo parece víctima de su propio éxito, en la medida en que tenemos accidentes de trabajo que nada tienen que ver ni con el trabajo por cuenta ajena, ni con la esfera de responsabilidad del empresario. Pero, al mismo tiempo, hay una parte del accidente de trabajo -los daños que no son objeto de cobertura por las prestaciones legales- que quedan fuera de la protección de la Seguridad Social, pero no de la esfera de la responsabilidad empresarial.

Acabamos de avanzar que la protección de los accidentes de trabajo por la Seguridad Social sólo alcanza a una parte del daño. Luego volveremos sobre esta limitación. Ahora es conveniente hacer una breve referencia al tipo de daños que el accidente de trabajo puede provocar. El art. 115.1 LGSS contiene una indicación importante: el accidente de trabajo es una lesión corporal, lo que significa que los daños producidos por los accidentes de trabajo serán daños corporales en sentido amplio ¿Ocurre siempre así? No, desde luego. Pero puede afirmarse que el daño corporal es el daño normal o típico que produce un accidente laboral. Hay otros daños posibles de carácter material, como por ejemplo, la destrucción, pérdida o rotura de efectos personales del trabajador y de los instrumentos de trabajo que son propiedad de éste¹⁴. Esos daños pueden haberse producido por el accidente, pero no serán reparados a través del régimen de responsabilidad objetiva del empresario que se instrumenta a través de la Seguridad Social. Estos daños materiales no corporales quedan, por tanto, dentro de la limitación de la responsabilidad objetiva del empresario.

Los daños corporales son daños de carácter personal, que, sin embargo, pueden tener consecuencias lesivas tanto patrimoniales como extrapatrimoniales¹⁵. En el plano patrimonial una lesión corporal puede determinar un exceso de gastos para atenderla y para superar sus efectos (gastos de asistencia sanitaria y rehabilitación, gastos de defunción). Es el daño emergente, al que hay que unir el lucro cesante, que consiste en las ganancias que la lesión impide obtener. Aquí la determinación del daño suele remitir a las distintas formas de pérdida de la capacidad de ganancia: la pérdida que se produce por la muerte del trabajador accidentado y que priva de sus ingresos a los familiares que vivían a su cargo; la pérdida temporal de la capacidad de trabajo y la pérdida permanente de esa capacidad en sus distintos grados (parcial para una profesión determinada; completa para esa profesión o genérica para cualquier trabajo). La lesión corporal tiene también consecuencias que no son patrimoniales. Estas pueden ser de varios tipos. Están, en primer lugar, las limitaciones funcionales no vinculadas únicamente a la capacidad de ganancia y que se proyectan como restricciones para la realización de determinados actos de la vida corriente (funciones vitales esenciales, movilidad, relaciones sociales, práctica de deportes, etc.). Entre estas limitaciones puede incluirse el préjudice d' agrément, si no se considera daño moral¹⁶. Por último, la lesión corporal puede provocar también normalmente un daño estético o un daño moral, que es susceptible de afectar a la víctima o a sus familiares. La misma lesión puede determi-Page 82nar a la vez una limitación funcional, una pérdida de la capacidad de ganancia, un daño moral y una deformidad estética y cada uno de estos efectos pueden ser independientes.

La Seguridad Social sólo cubre una parte del daño producido por el accidente de trabajo. Pero hay que añadir inmediatamente que nuestro sistema de reparación es más complejo, pues está formado por tres mecanismos de cobertura: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Hay que aclarar que el esquema global de protección frente a los accidentes de trabajo no se limita a la reparación. Existe también una función preventiva y represiva, que se cumple a través del régimen sancionador administrativo del incumplimiento de las obligaciones de prevención y de las sanciones penales.

Tanto el sistema de reparación, como el sancionador plantean problemas de coordinación. Pero aquí nos interesa el funcionamiento del sistema de reparación. La complejidad de éste tiene una explicación histórica. Hemos visto que en la Ley de 30.1.1900 la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo era una responsabilidad limitada que establecía restricciones importantes para la reparación. Esa limitación de la responsabilidad se completaba con dos instituciones complementarias, con las que se cerraba la lógica del sistema: el denominado principio de inmunidad y el recargo de las indemnizaciones legales. El principio de inmunidad supone que quien percibe las indemnizaciones previstas en el sistema legal de responsabilidad objetiva por accidente de trabajo no puede ejercitar la acción civil por culpa para la reparación del daño¹⁷. Se solía justificar esta restricción, argumentado que de otra forma se produciría una situación privilegiada de la víctima, que percibiría así una doble indemnización¹⁸, aunque para evitar ese efecto bastaba practicar una deducción. El principio de inmunidad se mantendrá en términos similares en la legislación posterior de 1922, 1926, 1932 y de forma más cuestionable en la regulación de 1956¹⁹. Con la aplicación del principio de inmunidad, la víctima pierde la diferencia entre el importe del daño total y el de la indemnización legal. Esa limitación de la reparación podía justificarse por el carácter objetivo de la responsabilidad²⁰, pero la justificación desaparecía cuando el Page 83 accidente de trabajo se había producido con infracción de las medidas de seguridad exigibles, es decir, cuando mediaba culpa del empresario. Para compensar la limitación en este caso surge la segunda institución: el recargo de las indemnizaciones, que preveía la Ley de 30.1.1900 en su artículo 5.5, a tenor del cual «las indemnizaciones determinadas por esta ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución».

El esquema general era claro. Las indemnizaciones legales -hoy prestaciones de la Seguridad Social- cubrían la responsabilidad objetiva del empresario en los accidentes de trabajo. Si además se acreditaba la culpa del empresario en el accidente, se aplicaba el recargo. Estas dos vías de cobertura impiden ejercitar la acción civil de responsabilidad (principio de inmunidad).

Este esquema entra en crisis cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966²¹ se abandona el principio de inmunidad y se instaura un triple sistema de reparación. El recargo se declara compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo; éstas y el recargo son, a su vez, compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Ésta es también la regulación actual que se recoge en los arts. 123.3 LGSS, 127.3 LGSS y 42.3 LPRL. Se han abierto, por tanto, tres vías de indemnización: 1ª) las prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo; 2ª) el recargo de esas prestaciones, que responde a una responsabilidad específica por culpa del empresario²², y 3ª) la responsabilidad civil adicional, que debería en teoría cubrir la diferencia entre el daño reparado por las prestaciones de la Seguridad Social y el daño total producido por el accidente.

De esta forma, el esquema de reparación se complica y la convivencia de las distintas vías se vuelve problemática. En efecto, si la indemnización civil adicional ocupa la posición complementaria del recargo, ¿qué papel le corresponde ahora a éste? Si las tres vías se acumulan, ¿no se corre el riesgo de que la reparación total vaya más allá del daño? Y hay más cuestiones: ¿qué naturaleza tienen estas tres vías de indemnización?, ¿qué relaciones mantienen entre sí?, ¿cómo se coordinan las diversas indemnizaciones o prestaciones a que dan lugar? En los siguientes epígrafes trataremos de responder a estas preguntas y al mismo tiempo examinaremos cómo en cada una de estas vías se valora y se repara el daño.

Las prestaciones de la Seguridad Social por accidentes de trabajo, que son las sucesoras de las indemnizaciones del esquema de responsabilidad objetiva, se centran en la cobertura del daño patrimonial, pero se extienden también, aunque de forma bastan-Page 84te restringida, a las limitaciones funcionales no determinantes de una reducción de la capacidad de ganancia. La cobertura del daño emergente por gastos de asistencia sanitaria y de rehabilitación es amplia, aunque queda fuera de las facultades de elección del accidentado, pues se presta por los servicios -propios o concertados- de los organismos gestores o de las entidades colaboradoras²³. La asistencia debe prestarse de la forma «más completa» y comprende el tratamiento médico y quirúrgico, el suministro y renovación de aparatos de prótesis, la cirugía plástica y las prestaciones de rehabilitación²⁴, así como las prestaciones farmacéuticas en régimen de gratuidad²⁵. La reparación es, sin embargo, muy reducida, prácticamente simbólica para los gastos de defunción²⁶.

La cobertura del lucro cesante se ha establecido a partir de la compensación de las pérdidas de la capacidad de ganancia mediante un sistema relativamente sencillo, que se instrumenta través de la aplicación de porcentajes sobre una base reguladora constituida por los salarios reales del trabajador accidentado limitados por un tope máximo de la base cotización²⁷. Los porcentajes son variables en función de las distintas situaciones protegidas, que son las que delimitan el daño indemnizable. Así la incapacidad temporal tiene un porcentaje del 75%; la incapacidad permanente va de un 55% para la total hasta un 100%, con un incremento del 20% para los incapacitados totales mayores de 55 años con dificultades de empleo²⁸; la viudedad tiene un porcentaje normal del 52%, que puede elevarse al 70% cuando la situación de necesidad es más grave; las pensiones de orfandad y en favor de familiares se calculan al 20% con topes para la acumulación en función de la renta del causante²⁹. Hay además subsidios temporales para determinados familiares³⁰ e indemnizaciones a tanto alzado³¹.

El cuadro de la protección se completa con la aplicación de un baremo para la indemnización de las lesiones permanentes no invalidantes, que cubre el daño corporal no patrimonial. En él posiblemente se ponderan la limitaciones funcionales en sí mismas, el daño estético y más cuestionablemente el daño moral. El baremo, aprobado por la OM 18.4.2005, tiene 110 epígrafes, con importes indemnizatorios que van desde 360 euros para la rigidez de un dedo de los miembros inferiores a 6.630 euros para las deformaciones faciales con afectación grave estética o funcional. Una restricción importante de esta cobertura se deriva de la regla de incompatibilidad del art. 152 LGSS, a tenor del cual las indemnizaciones son incompatibles con las prestaciones de incapacidad permanente, salvo en el caso de sean totalmente independientes de las que han sido tomadas en consideración para declarar la incapacidad. De esta forma, si un accidente produce a la vez una incapacidad y una lesión funcional o estética, quedará Page 85 excluida la indemnización por esta última. Sin embargo, la valoración de las limitaciones funcionales -al margen de la capacidad de ganancia- vuelve a aparecer para los supuestos graves en la gran invalidez. Con ella, se protege a quienes además de estar afectados de una incapacidad permanente necesitan la asistencia de otra persona para los actos esenciales de la vida. La prestación consiste en un complemento de cálculo tan extraño como complejo³².

La reparación por la Seguridad Social del daño causado por los accidentes de trabajo se ha centrado en la dimensión patrimonial. La cobertura del exceso de gastos por asistencia sanitaria y rehabilitación es prácticamente completa, aunque con una restricción importante de la libertad de elección de la víctima. Los gastos por fallecimiento quedan, por el contrario, sin una reparación efectiva. La cobertura del lucro cesante es amplia, porque las bases de cálculo se ajustan al salario real perdido y son objeto de una actualización anual bastante efectiva. Hay, sin embargo, limitaciones en función de los porcentajes. Esto es claro en la incapacidad temporal y en la incapacidad permanente total, aunque en esta última hay que ponderar la compatibilidad con el trabajo. El porcentaje de sustitución de rentas en la viudedad no es alto, pero mejora con la acumulación de pensiones de orfandad y en las situaciones de necesidad más graves. La reducción más importante de la cobertura se produce en el caso de las rentas salariales que exceden de los topes aplicables en función del límite de la base de cotización y del aplicable a las pensiones -3.074,10 euros y 2.725,81 ?-. La limitación, que puede tener algún fundamento para las contingencias comunes, deja sin reparación alguna el lucro cesante que excede de estas cifras o más exactamente de la última. La cobertura de los daños no patrimoniales es muy deficiente. Sólo en el caso de la gran invalidez la protección tiene una eficacia destacable, pero los criterios de reparación en función de la bases de cotización son arbitrarios. Las indemnizaciones del baremo no resisten la comparación con las establecidas para la responsabilidad en los accidentes de circulación³³; no cubren los daños morales por muerte y carecen de cláusula de actualización periódica.

Las tres vías que integran la reparación de los accidentes de trabajo se basan en la responsabilidad empresarial. Esto es bastante claro para el recargo y la indemnización civil adicional, porque es fácil vincularlos con la esfera de responsabilidad del empresario, en la medida en que el accidente determina en estos casos un desplazamiento patrimonial directo desde aquélla a la víctima. Esto resulta menos evidente para las prestaciones de Seguridad Social. Aquí la reparación del daño no corre a cargo del empresario, sino de una entidad que realiza la cobertura en virtud de un sistema público de protección. Así, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera en algunas sentencias que la Seguridad Social actúa en los accidentes de trabajo como un seguro personal del trabajador frente a los accidentes de trabajo, al margen de la res-Page 86ponsabilidad empresarial. El mismo criterio se ha expuesto por algún sector de la doctrina laboralista, que considera que la responsabilidad ha dejado de ser el fundamento de la protección de los accidentes de trabajo, porque esa protección se ha socializado con el establecimiento del Sistema de la Seguridad Social, de forma que, si las normas históricas fundaban la protección en la responsabilidad del empresario³⁴ y luego en el aseguramiento obligatorio y público de ésta, en la actualidad esa protección expresa de manera exclusiva una función de protección que corresponde a los poderes públicos.

No comparto esta conclusión, porque no refleja la realidad normativa y porque no es socialmente conveniente, pues tiene efectos negativos tanto desde la perspectiva de la redistribución (socializa un coste de producción del empresario), como desde la perspectiva de la prevención³⁵. En efecto, si examinamos con atención el régimen jurídico de la cobertura de las contingencias profesionales advertimos que ese régimen es distinto en todos los puntos relevantes del que se establece para las contingencias comunes. En aquel régimen concurren todos los elementos necesarios para configurar un aseguramiento de la responsabilidad del empresario. En el momento de la inscripción hay un acto específico de establecimiento de la cobertura y de opción por la entidad encargada de ésta, que equivale a la suscripción de la póliza del seguro³⁶. La cotización a las contingencias profesionales ha mantenido su independencia con una terminología (las primas) y unos criterios de cálculo (la ponderación en los tipos de la siniestralidad de cada rama de actividad) que muestran su conexión con la idea de aseguramiento de un riesgo³⁷. Lo mismo sucede en la gestión con la subsistencia de las mutuas³⁸. En cuanto a las prestaciones, las divergencias son importantes tanto en los requisitos de acceso a la protección, como en su extensión e intensidad.

Por otra parte, que la protección de los accidentes de trabajo sea una función de los poderes públicos no significa que esa función no pueda instrumentarse a través de la responsabilidad del empresario, si ello resulta más conveniente para la garantía de las víctimas y para el interés general. En realidad, estamos ante un sistema mixto en el que la responsabilidad empresarial por los accidentes y su aseguramiento se combina con la garantía pública de las prestaciones. De esta forma, lo que se ha socializado es la garantía de la cobertura, pero no la responsabilidad y es bueno que sea así por las razones que se expondrán más adelante. La lógica de la Seguridad Social contributiva se adapta además a la función del aseguramiento. Es un sistema mixto, en el que lo público y lo privado se combinan: hay responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo y hay aseguramiento de esa responsabilidad en el marco de la Seguridad Social, lo que sucede es que estas dos características no agotan el sentido de la institución, porque, junto a la responsabilidad y su aseguramiento, está la garantía pública, que establece la responsabilidad, obliga a su aseguramiento y garantiza su efectividad, aunque el empresario haya incumplido sus obligaciones. Pero si estas obligaciones se cumplen -si el empresario ha establecido la cobertura mediante la opción, si ha dado de alta al trabajador y si ha abona-Page 87do con regularidad sus cotizaciones-, la prestación se abonará por la gestora o colaboradora y el empresario quedará exonerado de la responsabilidad en el importe de la prestación. En otro caso, le corresponderá la responsabilidad en el abono de la prestación.

La conclusión que se impone es que la protección de la Seguridad Social por accidentes de trabajo de la Seguridad Social sigue funcionando en la práctica como un seguro de la responsabilidad empresarial por las contingencias profesionales. Pero quizá el argumento más concluyente a favor de esta conclusión consiste en aceptar, en hipótesis, la tesis contraria -es decir, que la responsabilidad empresarial no está asegurada en el Sistema público de la Seguridad Social- y preguntarse entonces qué ha sucedido con esta responsabilidad. Caben dos respuestas. La primera consistiría en afirmar que, al socializar la responsabilidad, la hemos eliminado. Los efectos de esta tesis serían socialmente negativos. El coste de los accidentes puede pagarlo la víctima (si no hay reparación o la reparación aplicada es inferior al daño), la sociedad (si ésta asume la cobertura del daño en un seguro público) o el productor del daño (si éste directa o indirectamente debe hacer frente al coste de la reparación). Si se libera al empresario³⁹ del coste de los accidentes, ese coste se «externaliza» y el incentivo de la prevención desaparece. Por ello, si socializamos la responsabilidad por los accidentes de trabajo, no sólo estamos haciendo mala redistribución, hacemos también mala prevención. Lo que hay que socializar no es la responsabilidad, sino las garantías de la reparación. La segunda respuesta indicaría que la exclusión del aseguramiento de la responsabilidad empresarial del ámbito de la Seguridad Social, no elimina esa responsabilidad sino que simplemente la deja fuera. Pero en ese caso, si se mantiene la financiación de los accidentes de trabajo por los empresarios, se obliga a éstos a responder dos veces: financiando la protección de la Seguridad Social y haciéndose cargo de la responsabilidad fuera de ella. No parece una solución equilibrada, aunque se está aplicando en algunos casos, como consecuencia del «velo» que impide ver qué son en realidad las prestaciones por contingencias profesionales de la Seguridad Social.

Afortunadamente nuestro Sistema mantiene la responsabilidad empresarial por los accidentes. No ha socializado esa responsabilidad, aunque la ha instrumentado de forma errónea, perjudicando el efecto preventivo. No es un buen sistema preventivo, por su inadecuada forma de financiación⁴⁰, pero la socialización sería peor.

Lo que solemos llamar indemnización «civil» adicional ha sido un terreno de disputas jurisdiccionales, por lo que es conveniente comenzar aclarando que no es una indemnización civil, sino laboral. En principio, se trata de la indemnización que el empresario tendría que abonar al trabajador o a sus familiares para reparar el daño producido por el accidente de trabajo. Ya sabemos que inicialmente esta indemnización quedó bloqueada por el principio de inmunidad; desde que se abrió la concurrencia se la califica de «adicional» porque es algo que se añade a lo que se da por las otras vías de reparación y se discute si de su importe hay que descontar las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo y el recargo.

La calificación de «civil» que suele darse a la indemnización es, sin duda, parte del problema, porque los órdenes jurisdiccionales civil y social vienen desde hace tiempo discrepando sobre su jurisdicción en las pretensiones que se formulan para reclamar al empresario esa indemnización y esa discrepancia se funda entre otra divergencia sobre naturaleza de la responsabilidad.

El orden social ha afirmado su competencia sobre las pretensiones de responsabilidad empresarial en los accidentes de trabajo⁴⁶. Para ello, la Sala de lo Social parte de que las reclamaciones indemnizatorias por accidente de trabajo se insertan plenamente en el ámbito de la relación creada por el contrato de trabajo y esta circunstancia determina que el litigio quede comprendido en el art. 2.a) LPL, en la medida en que se trata de una controversia entre empresarios y trabajadores⁴⁷. En Page 91 este sentido, la STS 24.5.1994 (RJ 4296), después de salvar la competencia del orden penal en los supuestos de responsabilidad derivada de delito, señala que, «aunque el art. 97.3 LGSS se refiere a la responsabilidad civil del empresario este término ha de entenderse en sentido amplio, como responsabilidad de Derecho Privado». En efecto, «el empresario puede ser responsable civilmente cuando el daño causado se vincula con una conducta de aquél ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo», pero «cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral, entendido como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre ..., la responsabilidad ya no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el apartado a) del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral». La sentencia añade que, desde esta perspectiva, es irrelevante que la responsabilidad controvertida pueda calificarse, de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala 1.ª de este Tribunal, como extracontractual, pues «lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil». El criterio del carácter de la norma en cuya infracción se funda la existencia de responsabilidad se aplica también en la STS 22.6.2005 (RJ 6765), que declara la jurisdicción del orden social para conocer de una pretensión de indemnización que se dirigía no sólo contra la empresa constructora, para la que se prestaba el trabajo, sino también contra la promotora y contra el director técnico de la obra. Aquí ya no se trata de una responsabilidad contractual, porque no hay vínculo de este carácter entre el trabajador, de una parte, y la promotora y el director técnico, de otra. La jurisdicción se basa en que el fundamento de la pretensión de responsabilidad es la existencia de un ilícito laboral, aunque éste se impute a quien no tiene la condición de empresario.

La evolución de la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sido más compleja. No voy a detenerme en esa evolución, ni abordar la crítica de sus conclusiones⁴⁸. Me limitaré a señalar que la línea históricamente dominante hasta comienzos del año 2008 partía de una consideración de la responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo como una responsabilidad extracontractual en función a la consideración del accidente como un hecho extraño al contrato de trabajo y, por tanto, fuera de «la rigurosa órbita de lo pactado». Esta posición se matiza en otras sentencias aceptando una situación de concurrencia de una responsabilidad contractual -por incumplimiento de una obligación laboral de seguridad- y extracontractual -por incumplimiento del deber general de no dañar a otro del art. 1902 CC-, en la que es decisiva la opción del demandante. La ruptura con esta doctrina se ha producido con la STS 15.1.2008⁴⁹, aunque se trata de un ruptura limitada que no permite una solución satisfactoria del problema⁵⁰. La sentencia, después de un análisis de la doctrina anterior, comienza con una rectificación. Para deslindar la competencia será decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a «una conducta totalmente ajena al contrato de trabajo» y habrá incumplimiento del contrato de trabajo cuando «se vulneren la normas voluntarias, colectivas y legales reguladoras del mismo». Es así aun cuando se trate de un incumplimiento de una obligación legal, porque «la Ley está determinando el contenido obligacional del contrato de trabajo» y «la obligación de seguridad pertenece al ámbito estricto» de ese contrato, porque «forma parte del contenido contractual al establecerlo la Ley de Preven-Page 92ción de Riesgos Laborales en el artículo 14: se trata de una obligación general de diligencia incorporada por Ley al contenido del contrato de trabajo». De esta forma, la Sala fija la doctrina, según la cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la OPJ, «las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social». Pero, a continuación, viene la limitación. Como la demanda se había dirigido contra sujetos distintos del empresario, es decir, contra personas no vinculadas a la víctima por una relación laboral, se considera -con referencia expresa a la dueña de la obra, la sociedad Alvic SA y el director técnico⁵¹- que debe declararse la competencia de la jurisdicción civil en atención a que el orden social no es competente para conocer de las pretensiones que operan fuera del ámbito del contrato de trabajo y, al no poder dividirse la causa, la vis atractiva afectará también a las pretensiones laborales⁵².

Con esta doctrina, el mantenimiento de la concurrencia de órdenes jurisdiccionales está asegurada en el futuro, pues basta que la demanda amplíe el número de demandados, incluyendo a algunos que están al margen de la relación contractual para que la jurisdicción corresponda al orden civil. Quizá es el momento de preguntarse por qué se dirigen a este orden jurisdiccional -más caro y más lento que el social, que nació en 1900 precisamente para dar una respuesta rápida y sin costes a los trabajadores accidentados-. La respuesta es sencilla. Se trata de una conducta estratégica, en la que el demandante elige la jurisdicción que, en función de su doctrina, considera más adecuada para el éxito de sus pretensiones. Lo que sucede es que los criterios que tradicionalmente ha aplicado la Sala de lo Civil en las reclamaciones de responsabilidad por accidentes -la objetivación del criterio de imputación y la acumulación absoluta de indemnizaciones por encima del límite del daño total- son más favorables al demandante que las que aplica el orden social. Y claro las demandas se dirigen al orden civil⁵³. Pero si se mantiene la evolución que las últimas sentencias de la Sala de lo Civil parecen imponer -sobre la aplicación del criterio de la culpa y sobre la coordinación de las vías de indemnización-, el problema se resolverá solo: las demandas volverán al orden social, porque el proceso laboral es el más conveniente para sustanciar las pretensiones de los trabajadores en materia de accidentes de trabajo.

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La discrepancia en torno a la jurisdicción pone de manifiesto divergencias de orden sustantivo en los criterios de imputación de la responsabilidad y en la determinación del importe de las indemnizaciones. No puedo ocuparme aquí de la primera divergencia, aunque hay que dejar constancia de la STS1ª 7.1.2008 (recurso 4637/200), que se orienta claramente, reiterando la doctrina más reciente de la Sala Primera, a favor la culpa como criterio de imputación, con lo cual se produciría la coincidencia con la doctrina del orden social, que se atiene al criterio de la culpa desde la STS 30.9.1997 (RJ 6853), argumentando que la responsabilidad objetiva del empresario se limita a las prestaciones «aseguradas» en el marco de la Seguridad Social.

La misma discrepancia se advierte en la determinación de las indemnizaciones. Hay aquí también últimamente algunos signos de convergencia, si bien más inseguros que en el criterio de imputación. Ante la concurrencia de las tres vías de reparación de los accidentes de trabajo, la coordinación puede establecerse aplicando tres criterios. Estos criterios son el de la acumulación absoluta, que considera que las tres vías no sólo son compatibles, sino que se suman para establecer la reparación total sin ninguna limitación en función del importe total del daño. El criterio de la acumulación relativa sostiene que del valor total del daño se debe deducir para determinar la indemnización adicional el importe de las prestaciones de la Seguridad Social, pero no el del recargo. El criterio del límite de la reparación en función valor total del daño deduce tanto las prestaciones de Seguridad Social como el recargo. El cuadro adjunto muestra de una manera simplificada, pero expresiva, las consecuencias prácticas de estos criterios. La acumulación absoluta conduce a una reparación superior al valor del daño en un 75%; la acumulación relativa sólo concede un 25% más y el tercer criterio respeta el límite.

Los tres criterios de coordinación han sido objeto de aplicación judicial y dos de ello continúan siéndolo. La Sala IV mantuvo el criterio del límite de la reparación en sus SSTS 2.2.1998, RJ 3250, 10.12.1998 (RJ 1051/1999) y 17.2.1999 (RJ 2598). Pero a partir de la SSTS 2.10.2000 (RJ 9673)⁵⁴ se impuso el criterio de la acumulación relativa, en atención al cual la indemnización adicional «civil» debe descontarse de lo abonado por la Seguridad Social en concepto de prestaciones por accidente de trabajo, aunque no el recargo. Por el contrario, la Sala de lo Civil se ha inclinado tradicionalmente a favor de la acumulación absoluta, en virtud de la cual de la indemnización civil adicional no se deducen ni las prestaciones de la Seguridad Social, ni el recargo. Esta tesis suele formularse de manera genérica como un argumento complementario en la defensa de la jurisdicción del orden civil, en la medida en que ésta conocería de unas reclamaciones de indemnización por una responsabilidad «civil», distinta y compatible de la que deriva del contrato de trabajo y que la Sala de lo Civil identifica con las prestaciones de Seguridad Social y el recargo. En este sentido, la STS 29.4.2004 (RJ 2092) recoge esa doctrina, señalando que: «la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada en base a relación de trabajo.., ya que la reglamentación especial no sólo no restringe el ámbito de aplicación de los artículos 1902 y 1903 del CC, sino que explícitamente viene reconociendo su vigencia, al aceptar expresamente la posibilidad de que puedan derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las regidas por la legislación laboral, exigibles las mismas ante la jurisdic-Page 94ción del orden civil». La sentencia añade que «las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de la Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral, que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (artículos 1089 y 1093 del CC»)⁵⁵. Pero hay algunas sentencias que han aplicado directamente este criterio en el cálculo de las indemnizaciones y en este sentido pueden citarse las SSTS 27.11.1993 (RJ 9143) y 30.11.1998 (RJ 8785). La primera casó una sentencia de apelación que había deducido de la indemnización civil lo percibido por el trabajador en concepto de pensión de incapacidad permanente. La segunda, en un supuesto menos claro, estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial, porque la conclusión a la que había llegado esa sentencia de que los daños materiales del accidente «habían quedado reparados por las prestaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del seguro concertado (por la empresa) quebranta» la doctrina jurisprudencial sobre la compatibilidad de las indemnizaciones. La STS 8.10.2001 (RJ 7551) se aparta, aunque obiter dicta, del criterio de la acumulación absoluta, reconociendo que del mismo puede derivar «una acumulación no coordinada de indemnizaciones» y se pronuncia por un «sistema de complementariedad de las indemnizaciones hasta lograr la reparación íntegra del daño».

Este criterio, que se reitera -también sin contenido decisorio- en la STS1ª 31.12.2003 (RJ 367/2004), no parece que por el momento haya determinado un cambio de dirección desde la acumulación absoluta a la relativa, porque sentencias posteriores siguen aplicando la primera, como puede verse en las SSTS 8.10.2004 (RJ 6693) y 9.11.2005 (RJ 7721). El caso resuelto en esta última merece alguna reflexión. Se trata de una demanda formulada por la viuda de un trabajador fallecido por accidente de trabajo que reclamaba 20 millones de ptas. como indemnización para ella y su hijo. La empresa recurre para que se revise la indemnización teniendo en cuenta lo percibido por la Seguridad Social. La sentencia desestima esta impugnación. Para ello y después de referirse a la edad de la víctima (39 años), a sus expectativas de vida y a la situación familiar (casado con un hijo menor, constituyendo sus ingresos el único sustento familiar), rechaza el descuento de lo percibido por las prestaciones de la Seguridad Social, aplicando la acumulación absoluta: las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo y la indemnización dimanante de acto culposo «son compatibles, pues aquéllas nacen del sistema público de aseguramiento y ésta tiene su fundamento en un acto culposo no penado por la Ley». Aunque hay que estar de acuerdo con este fallo, porque los 20 millones de pts. reconocidos más las prestaciones de la Seguridad Social probablemente no cubren el daño total en las circunstancias del caso⁵⁶, el razonamiento de la sentencia muestra el error de base que existe en la acumulación absoluta y que enlaza con lo que hemos expuesto en el apartado 2 de este trabajo. El error consiste en considerar que las prestaciones por accidente de trabajo de la Seguridad Social son un aseguramiento público que protege al trabajador con la perspectiva propia de un seguro de personas, cuando estas prestaciones responden a un sistema de cobertura, que no obstante su carácter público, actúa como un seguro de la responsabilidad empresarial en los accidentes de trabajo. La compatibilidad del art. Page 95 127.3 LGSS no lleva consigo la acumulación indiscriminada de las distintas vías de reparación por encima del límite del daño total, sino simplemente la posibilidad de reclamar del empresario la parte del daño no cubierta por las prestaciones de la Seguridad Social⁵⁷.

El juego de las tres vías presupone la determinación del daño indemnizable y el establecimiento de los criterios para su valoración. Ya hemos visto que las prestaciones de Seguridad Social han definido ese daño en su legislación específica y han establecido su indemnización, combinando diversos criterios en función de la naturaleza de los daños y del carácter limitado o no de su reparación. El recargo, por su parte, opera sin una valoración del daño, incrementando de forma automática en función de la gravedad de la infracción el importe de las prestaciones económicas reconocidas a favor del beneficiario. Es a la hora de fijar la indemnización adicional cuando han aparecido los problemas de valoración, que además se han complicado con la necesidad de ponderar la incidencia de las prestaciones de la Seguridad Social y el propio recargo a efectos del descuento. La valoración se había venido realizando tradicionalmente de acuerdo con los criterios empíricos a partir de la prueba practicada dentro del marco de la discrecionalidad del juzgador de instancia y con limitación del control a través del recurso extraordinario⁵⁸.

La valoración presentaba diversos problemas cuando se trataba de daños patrimoniales, pero resultaba todavía más difícil en relación con los daños fisiológicos y los morales, por lo que fue imponiéndose en la práctica como criterio orientativo el recurso al baremo de los accidentes de circulación⁵⁹. En este sentido se pronunció ya la STS 2.2.1998 (RJ 3250). La aplicación del baremo ha sido precisada por las SSTS del Pleno de la Sala IV de 17.7.2007 (recursos 4367/2005 y 513/2006)⁶⁰, fijando los nuevos criterios que luego ha matizado en parte la STS 30.1.2008 (recurso 414/2008). Los apartados siguientes tratan de describir la situación actual, tras estas sentencias, y de establecer algunas consideraciones críticas.