Institucions de protecció de la persona. Novetats de la Llei 25/2010 Llibre II Codi civil de Catalunya. Consideració especial del poder en previsió d'incapacitat i de l'administració ordenada pel donant o testador.
| Autor | José María Valls Xufré |
| Cargo | Notari de Barcelona |
| Páginas | 106-117 |
Page 106
En una primera lectura dels preceptes que la nova Llei 25/2010 dedica a les institucions de protecció de la persona, ja ens adonem que quelcom ha canviat profundament.
A les tradicionals pàtria potestat (avui potestat parental), tutela i curatela, se’ls afegeix un grup per a les persones que estan fora de la potestat parental, que fa pivotar el centre de gravetat de les institucions tutelars clàssiques, a altres, algunes ja apuntades abans i altres totalment noves, com per exemple el poder en previsió de la pèrdua sobrevinguda de ca-
Page 107
pacitat (ja a l’article 1732 del Codi civil comú) i l’assistència, figura nova en el marc jurídic espanyol. Simplement cal apuntar que ambdós exemples tenen com a denominador comú que el subjecte protegit és qui pren la iniciativa, atorgant el poder o sol·licitant al jutge l’assistència.
No podia ser d’una altra manera després de la ratificació, per part de l’Estat espanyol, de la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat, aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006, en la qual es prioritza la voluntat i les preferències de la persona. La pròpia Exposició de Motius posa en relleu aquesta circumstància en declarar que la Llei manté les institucions tradicionals vinculades amb la incapacitació però també en regula d’altres que operen o poden operar al marge d’aquesta; tenint en compte la constatació que en molts casos la persona amb discapacitat o els seus familiars prefereixen no promoure la incapacitació judicial.El que és cert és que la nova Llei permet dissenyar un règim de protecció a mida per a un mateix, a través de l’autotutela, el poder en previsió de pèrdua de la capacitat, l’assistència o fins i tot amb la constitució, per part del propi beneficiari, d’un patrimoni protegit. També podem intervenir en el règim tutelar d’altres persones a qui s’intenta afavorir o protegir, nomenant un tutor als fills, regulant l’administració dels béns donats o deixats en testament, constituint un patrimoni protegit o tot alhora.
La potestat parental
En aquesta matèria, el primer que crida l’atenció és el canvi d’expressió terminològica.
La possibilitat que els progenitors no siguin pare ni mare sinó dos pares o dues mares, o només un pare o una mare, ha portat el legislador a preferir una expressió més asèptica, i d’aquí el canvi de pàtria potestat a potestat parental.
Un altre punt destacable és el major control judicial en l’exercici de la potestat, d’aquesta manera, l’article 236-3 concedeix a l’autoritat judicial la possibilitat, en qualsevol procediment, d’adoptar les mesures que estimi necessàries per a evitar qualsevol perjudici personal o patrimonial als fills en potestat. A aquest efecte, pot limitar les facultats dels progenitors, exigir-los la prestació de garanties i, fins i tot, nomenar un administrador judicial.
Des del punt de vista notarial, és necessari que els progenitors manifestin que no se’ls ha limitat la seva potestat i que el fedatari arribi al convenciment suficient per declarar la notorietat del seu exercici.
Quant al contingut de la potestat parental, respecte de les relacions personals, és novetat l’obligació dels adoptants d’informar de l’adopció a l’adoptat (article 235-50). Igualment nova és la possibilitat d’atribuir al cònjuge o al convivent la guarda del fill no comú en cas de defunció del progenitor que en tenia la guarda exclusiva, sense que l’altre progenitor la recuperi (article 236-15).
Per a nosaltres són més transcendents les novetats en matèria de representació i administració dels béns dels fills.
Així, en seu representativa, l’article 236-18.2 b) exclou de la potestat parental la representació legal dels progenitors en actes relatius a béns o serveis propis de l’edat dels fills, d’acord amb els usos socials i, en cas de potestat prorrogada o rehabilitada, els que pugui fer el fill d’acord amb la seva capacitat natural. De moment, no m’atreveixo a cercar exemples que puguem aplicar en l’àmbit notarial.
I, per fi, queden exclosos de la necessitat d’autorització judicial els préstecs, personals o hipotecaris, destinats a finançar l’adquisició de béns. En efecte, l’article 236-27 estableix que es requereix autorització judicial per:
-
a) Alienar béns immobles, establiments mercantils, drets de propietat intel·lectual i industrial, o altres béns de valor extraordinari, i també gravar-los o subrogar-se en un gravamen preexistent, llevat que el gravamen o la subrogació es faci per a finançar l’adquisició del bé.
Igualment, la lletra f) del mateix precepte, en exigir l’autorització, per prendre diners en préstec o a crèdit, exceptua que es constitueixin per finançar l’adquisició d’un bé.
Si es tracta de compra amb préstec hipotecari, n’hi haurà prou de fer constar a la hipoteca que s’atorga per finançar la compra de l’immoble objecte de l’escriptura prèvia.
En cas d’intervenció d’un préstec o un crèdit, consignat en pòlissa, la meva opinió és que el notari haurà de requerir als progenitors que manifestin la finalitat de l’operació creditícia, que designin el bé o béns que es pretenen adquirir, i aportin algun principi de prova, com una factura proforma, etc. Tot això ha de quedar plasmat o protocol·litzat al propi instrument. No crec, per tant, que n’hi hagi prou amb la simple manifestació genèrica dels progenitors que el préstec o el crèdit es rep per finançar l’adquisició de béns. En canvi, si es tracta d’una compra amb subrogació hipotecària, la pròpia escriptura plasmarà la finalitat de la subrogació en el gravamen, i no serà necessària cap manifestació expressa respecte d’això.
A les institucions tutelars clàssiques se’ls afegeixen altres de totalment noves: el poder en previsió de la pèrdua sobrevinguda de capacitat i l’assistència
No faltaran detractors d’aquestes novetats, basant-se en el fet que en un sistema de responsabilitat patrimonial universal (article 1911 CC), la garantia de l’immoble no és suficient per protegir el menor o incapaç, amb la qual cosa la resta del seu patrimoni pot quedar compromès a conseqüència d’una operació desgraciada.
Pel que fa a la resta, es manté l’autorització dels dos parents més pròxims com a alternativa a la judicial (article 236-30
b), si bé, curiosament aquesta desapareix per resoldre els desacords entre els progenitors, atès que, com que cada un era d’una de les dues branques familiars, cadascú donava la raó al progenitor de la seva mateixa sang, i el sistema, en realitat, no ha funcionat. En canvi, funciona a la perfecció quan es tracta d’evitar l’autorització judicial si ambdós progenitors estan d’acord amb la realització de l’acte, i ja s’està pensant introduir-la en el propi dret comú.
Una altra novetat és que els pares poden acordar, conforme a l’article 236-9, que un d’ells, o ambdós amb distribució de funcions, exerceixi la potestat parental. A aquest efecte, el precepte estipula que "els progenitors es poden atorgar poders de
Page 108
caràcter general o especial, revocables en tot moment. Els poders de caràcter general s’han d’atorgar en escriptura pública i s’han de revocar mitjançant una notificació notarial".
Els poders especials poden atorgar-se en document privat? Evidentment no estic d’acord amb aquesta possibilitat, que contradiu l’article 1280 del Codi civil comú i tota la doctrina i jurisprudència relativa a la figura del poder.
Precisament, pel caràcter excepcional de la norma, és necessari un control notarial, que garanteixi la prestació d’un consentiment lliure i informat. Crec que es tracta d’un error del legislador, que potser pretenia parlar d’autorització.
Per tant, davant de la impossibilitat d’atorgar un poder en document privat, i davant de la impossibilitat que el notari pugui acceptar una autorització encara que tingui la signatura legitimada per procedir, per exemple, a un acte de disposició d’immobles per només un dels progenitors, hem de negar la nostra intervenció, tret que es tingui l’autorització judicial per a això, i sense que valguin, tampoc, les intervencions substitutives d’aquesta: ni la dels dos parents més pròxims ni la del menor, si és major de 16 anys.
Si ambdues parts contractants estan d’acord, es podria autoritzar l’acte com a pendent de ratificació per l’altre progenitor, amb la problemàtica que tots coneixem, sobretot si la compra es pretén finançar amb una hipoteca, el caràcter constitutiu de la qual serà prioritari a l’hora de la valoració del risc per part de l’entitat prestadora.
Novetats en matèria de tutela
Delació de la tutela
En la constitució de la tutela, no hi ha novetat en la dativa, o d’elecció judicial, i destaca la desaparició de la distinció entre tutela de menors i incapacitats i la nova regulació del consell de tutela que, com sabem, és propi únicament de la deferida per un mateix (autotutela) o pels progenitors.
Llàstima que no s’ha aprofitat per resoldre d’una vegada amb claredat la llacuna que planteja la qüestió de la preferència entre el tutor nomenat per un mateix i el nomenat pel progenitor quan aquest és de data posterior. Sempre he defensat la prevalença del propi nomenament, tret que el jutge, en consideració de les circumstàncies específiques del nomenat en el moment de constituir-se la tutela, decideixi excloure’l, i doni preferència al nomenat pel progenitor.
Desapareix la distinció entre tutela de menors i incapacitats i la nova regulació del consell de tutela, que és propi únicament de la deferida per un mateix (autotutela) o pels progenitors
També queda en l’aire el cas en què es produeixi una coexistència d’un poder donat en previsió d’incapacitat i una autotutela de data posterior. Recordem que en ambdós casos és necessària l’escriptura pública i la inscripció d’aquesta al Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris, i la necessitat, abans esmentada, que puguem tenir un accés directe a aquest. En el cas referit pot plan-tejar-se una doble solució, o la coexistència de l’apoderat patrimonial i del tutor personal, o entendre que el nomenament de tutor ha...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba