Novedades en el mercado hipotecario: Financiación y refinanciación

Autor:Ramiro Rivera Romero Y Pedro Ravina MartíN
Cargo:Abogados, del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid)
Páginas:30-42
RESUMEN

1 · Introducción.2 · Operaciones activas o de financiación. 2.1 · La hipoteca flotante o global. 2.2 · Modificaciones al régimen aplicable a la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. 2.3 · El régimen concursal aplicable a las hipotecas bancarias. 2.4 · El contenido de la inscripción de las hipotecas bancarias.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1 · Introducción

El pasado 8 de diciembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (la «Ley 41/2007»).

La Ley 41/2007 tuvo en su génesis el objetivo de dotar al mercado hipotecario español de unos niveles superiores de flexibilidad, sofisticación y eficiencia, con los cuales contribuir a mantener el crecimiento experimentado en los últimos años en el sector bancario 1, aunque su alcance finalmente ha excedido estos ámbitos 2. La fortuna ha querido que su gestación y alumbramiento hayan coincidido, a nivel internacional, con la más dramática crisis financiera conocida en los últimos 30 años (en gran medida originada en el mercado de titulización de hipotecas sub-prime en los Estados Unidos), y con una profunda desaceleración del sector inmobiliario y de la economía española en su conjunto. El tiempo dirá si las medidas adoptadas por el legislador son las correctas o si, por el contrario, se antojan insuficientes ante la profundidad de la crisis del sector inmobiliario 3.

El propósito de este artículo es reseñar aquellas novedades contenidas en la Ley 41/2007 que en mayor medida pueden afectar a las operaciones activas o de financiación efectuadas por las entidades de crédito (y que pueden impactar en materias tan dispares como la estructuración de los paquetes de garantía, el régimen concursal aplicable a las entidades de crédito y a los privilegios relativos a algunas de sus operaciones más comunes, la inscripción registral de la hipoteca o la novación modificativa de los préstamos y créditos hipotecarios), así como aquéllas con influencia en las ope- Page 31 raciones pasivas o de movilización de créditos y préstamos hipotecarios que las entidades llevan a cabo como mecanismo de refinanciación.

2 · Operaciones activas o de financiación
2. 1 · La hipoteca flotante o global

La Ley 41/2007 introduce el artículo 153 bis en la Ley Hipotecaria 4 (la «LH»), en el que se consagra legalmente la posibilidad de constituir hipotecas flotantes o globales 5 a favor de determinadas entidades y con sujeción a ciertas condiciones. Por hipoteca flotante o global se entiende aquella por la que «se pacta una inclusión en la cobertura en garantía de un número ilimitado de obligaciones que no vienen determinadas cuando se constituye la hipoteca, pero que son determinables conforme a ciertos criterios de integración pactados por las partes» 6.

No hace falta insistir en la utilidad de este instrumento para las entidades de crédito, que ven así abierta la posibilidad de sujetar con una única garantía hipotecaria una pluralidad de obligaciones, ya sean éstas presentes o futuras 7, asumidas o por asumir por el deudor frente a su acreedor hipotecario. Se consigue así mantener un rango hipotecario preferente frente a los restantes acreedores del hipotecante que trataran de garantizar su crédito con posterioridad a la inscripción de la primera hipoteca global, privilegio que se mantendrá incólume siempre y cuando las relaciones contractuales no excedan el ámbito descrito al tiempo de constituir la hipoteca.

La DGRN mantuvo inicialmente una postura de relativa tibieza frente a la hipoteca global, admitiendo su procedencia en supuestos tasados. A partir de 1984 se generalizó una oposición frontal a esta figura 8, principalmente por entender que chocaba frontalmente con principios tradicionalmente relacionados al concepto de hipoteca y a los derechos reales en general, como los de determinación, especialidad y accesoriedad, y por considerar que la hipoteca global suponía una alteración ilícita del régimen imperativo en materia de prelación de créditos y un bloqueo de los bienes gravados.

Pues bien, esta afianzada corriente se ha visto ahora superada por el nuevo artículo 153 bis de la LH, que permite a las entidades de crédito ser beneficiarias de hipoteca de máximo 9, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas. Similar regla se extiende en favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, que podrán ver como dichos créditos son garantizados mediante hipotecas de máximo, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

Para ello, será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción correspondiente su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.

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El reconocimiento legal de la hipoteca global en España va a contribuir a una estructuración más eficiente de operaciones bancarias comunes, como por ejemplo las de project finance, pues hasta ahora las entidades se veían obligadas a constituir una hipoteca (con su correspondiente responsabilidad hipotecaria asociada) en garantía de cada una de las obligaciones que se derivaban de los contratos de financiación del proyecto (préstamo principal, préstamo IVA, derivados, etc.). Con la figura de la hipoteca flotante, la responsabilidad hipotecaria máxima será única y cubrirá todas las deudas de la financiación (presentes y futuras), con lo que se facilitará la perfección de las garantías, se abaratarán sus costes registrales y notariales, y se mitigarán las consecuencias negativas de una posible infragarantía (por estimación a la baja) en alguno de los contratos. Por el contrario, quedan sin definir materias de gran relevancia, como, por citar alguna, la relativa a la posibilidad de entender «económicamente» cancelada la hipoteca una vez satisfecha las deudas garantizadas y aun cuando la cancelación «registral» no se hubiera producido (práctica común a la luz de los costes asociados con la cancelación registral de hipotecas en garantía de deudas ya satisfechas, y que a partir de ahora podría verse notablemente restringida, toda vez que la extinción de una deuda no asegura que no puedan asumirse otras también cubiertas por la hipoteca flotante y, por tanto, preferentes); y la necesidad y la forma de evidenciar el nacimiento de los créditos futuros objeto de garantía (¿sería admisible un documento privado?).

No obstante los evidentes beneficios que esta reforma acarrea para el mercado financiero, la polémica está servida, pues para cierto sector doctrinal las razones para el reproche de la DGRN a esta figura siguen vigentes. De acuerdo con este sector, con la hipoteca flotante se produce una reserva de rango hipotecario en favor del primer acreedor, en la que el nacimiento y afectación de la obligación vinculada a la hipoteca va a depender de la exclusiva voluntad del acreedor, que estará en disposición, gracias a la redacción del nuevo precepto y el desequilibrio en las posiciones negociadoras que de siempre ha existido entre entidades de crédito y deudores, de cometer todo tipo de abusos en la «descripción general de los actos jurídicos básicos» y en la determinación del plazo de la hipoteca 10.

Dicho esto, ya se han producido contactos entre el Colegio de Registradores y la Asociación Hipotecaria Española con el fin de consesuar la interpretación de determinados puntos de la norma y, entre ellos, el alcance de la hipoteca flotante. De acuerdo con un documento emitido en mayo de 2008 por el Colegio de Registradores, no será necesario que exista un nexo causal entre las obligaciones garantizadas (bastará el nexo personal acreedor-deudor), si bien deberan especificarse en mayor o en menor medida las operaciones cubiertas con la garantía (debiendo rechazarse fórmulas excesivamente generales). Además, entre otras cuestiones sobre las que se pronuncia el documento, el Colegio de Registradores entiende que, aunque no se prevea expresamente en la Ley 41/2007, las distintas obligaciones garantizadas necesitan de una cuenta expecial de liquidación como soporte contable para la liquidación.

2. 2 · Modificaciones al régimen aplicable a la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (la «LHMPSD») 11 es modificada por la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007, con la aparente finalidad de dotar a la prenda sin desplazamiento de un mayor atractivo y así conseguir estimular su empleo en las operaciones de financiación.

Por un lado, se elimina la prohibición hasta ahora existente en la LHMPSD de constituir hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento sobre bienes que ya estuvieran hipotecados, pignorados o embargados o cuyo precio no se hallare íntegramente satisfecho. Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007, aunque sin efectos retroactivos, carecerá de eficacia el pacto de no volver a hipotecar o pignorar los bienes ya...

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