Novedades en materia de Derecho de la competencia español: las inspecciones domiciliarias y el objeto de la investigación

Autor:Zenaida de la Plaza Cañete - Enrique Juan Fernández Picazo
Cargo del Autor:Abogada. Vodafone España, S.A.U - Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado
Páginas:99-137
 
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NOVEDADES EN MATERIA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA ESPAÑOL: LAS INSPECCIONES DOMICILIARIAS Y EL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

Zenaida de la Plaza Cañete

Abogada

Vodafone España, S.A.U

Enrique Juan Fernández Picazo

Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONOCIMIENTO DE LA NOTITIA CRIMINIS EN UNA INVESTIGACIÓN. 2.1. Iniciativa propia de la DI por conocimiento directo o indirecto. 2.2. Análisis de la iniciativa del Consejo de la CNC a través de sus propias resoluciones. 2.3 Conclusiones: peligro de una eventual ausencia del testimonio en el expediente. 3. ANÁLISIS DE LA ACTUACIÓN DE LA CNC EN EL ASUNTO STANPA. 3.1. EL supuesto de hecho de la sentencia STANPA: sobre la definición concreta del ámbito material de la investigación. 3.2. Valoración jurídica de la AN: extralimitación de la actuación de la DI. 3.3. Aspectos controvertidos de STANPA.
3.4 Uso por la CNC de la documentación obtenida en la inspección.
3.5 Valoración jurídica de la sentencia del TS: anulación de la

 Los puntos de vista expresados aquí son personales de los autores y no representan necesariamente los de Vodafone España o la Administración del Estado.

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sentencia STANPA 3.6 Conclusión. 4. RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES CONTRA ACTUACIONES INSPECTORAS DE LA DI. 4.1 Posición del Consejo de la CNC con respecto a la recurribilidad de actos de la DI durante la fase de información reservada. 4.2 Conclusiones: protección procesal deficitaria de los derechos fundamentales de la empresa inspeccionada. 5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto el análisis de la situación actual de la práctica administrativa de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, “CNC”) y de la jurisprudencia contencioso administrativa española en materia de defensa de la competencia así como los aspectos más controvertidos en materia de inspecciones domiciliarias realizadas por la CNC.

Son innegables las innovaciones que la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (en adelante, “LDC”)1 introdujo en el panorama del Derecho de la competencia español: una nueva visión institucional, la modernización de los procedimientos sancionadores y de control de concentraciones en consonancia con el Derecho de la Unión Europea2, la posibilidad de impugnar actos de la propia Administración pública que supongan una afectación a la competencia efectiva en el mercado español3, etc.

1Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

2La nueva LDC adaptó la normativa española de defensa de la competencia a la normativa europea recogida en el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [101 TFUE] y 82 [102 TFUE] del Tratado (DOCE L1 de 04/01/2003); y en el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DOUE L 24 de 29/01/2004).

3Artículos 12.3 y 13.2 de la LDC.

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Sin duda uno de los cambios más importante que la nueva LDC introdujo con respecto a la anteriormente vigente Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, fue la atribución al personal de la Dirección de Investigación (en adelante “DI”) de la CNC de extensas facultades de inspección, con un margen de actuación mayor del que disponía el anterior Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante, “SDC”).

Algunas páginas se han consagrado ya por parte de otros autores al estudio de los problemas prácticos derivados de los procedimientos de investigación formal en materia de competencia, y en particular, de las inspecciones domiciliarias. No obstante, es en los últimos años cuando la DI ha ejercido con más vigor sus facultades de “auctoritas” a la luz de la LDC. En este sentido, el respeto de los derechos fundamentales de que son titulares las personas jurídicas inspeccionadas por parte de la DI resulta imprescindible4. Necesario es decir también que durante este periodo la CNC se ha mostrado especialmente feroz en la lucha contra las conductas prohibidas en materia de la competencia hasta el punto de que se ha llegado a cuestionar si nuestra autoridad nacional está delimitando correctamente la frontera entre su actuación eficaz en la salvaguardia de la libre competencia y el respeto de los derechos básicos de las personas jurídicas.

A lo largo de este artículo se propone al lector un ejercicio de reflexión sobre las inspecciones realizadas por la DI y, en concreto, de la primera sentencia de la Audiencia Nacional (en adelante, “AN”) que limitó la actividad inspectora de la DI (la sentencia STANPA5) pero que fue

4 El derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el artículo 18.2 de la Constitución Española y por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante “CEDH”) es el derecho fundamental más restringido por la realización de una inspección domiciliaria. Tanto el Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante “TEDH”) han reconocido su aplicación a las personas jurídicas; a modo de ejemplo, véase la sentencia del TC 137/1985, de 17 de octubre [RTC 1985/137].

5Sentencia de la AN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 30 de septiembre de 2009 [RJCA 2009\782], (en adelante, “la sentencia STANPA” o “STANPA”).

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finalmente revocada por el Tribunal Supremo (en adelante, “TS”)6. Este artículo analizará la actividad inspectora de la CNC, centrándose en precedentes de conductas subsumibles en el artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, “TFUE”) y, por ende, en el artículo 1 de la LDC7. No obstante, las conclusiones alcanzadas en este artículo bien pueden extenderse a cualquier otra práctica anticompetitiva.

Para ello, se responderá a una estructura lógica de análisis basada en los siguientes puntos: (i) las causas de inicio de esta tendencia en las inspecciones domiciliarias; (ii) el análisis jurídico del asunto STANPA; (iii) el requisito del consentimiento y de la autorización judicial, y (iv) las vías de recurso judicial y administrativo contra actuaciones inspectoras de la DI.

2. CONOCIMIENTO DE LA NOTITIA CRIMINIS EN UNA INVESTIGACIÓN

Como punto de partida, y aunque el objeto de este artículo no es la descripción del procedimiento sancionador en Derecho de la competencia español, viene a colación lo dispuesto en el artículo 49 de la LDC sobre la iniciación de dicho procedimiento, por estar este directamente relacionado con el inicio de las investigaciones formales y, por ende, con la realización de inspecciones domiciliarias:

“1. El procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Investigación, ya sea a iniciativa propia o del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia o bien por denuncia. Cualquier persona física o jurídica, interesada o no, podrá formular denuncia de las conductas reguladas por esta Ley, con el contenido que se determinará reglamentariamente. La Dirección de Investigación incoará expediente cuando se observen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas y notificará a los interesados el acuerdo de incoación.

6Sentencia del TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 27 de abril de 2012 [RJ\2012\6424] (en adelante, “la sentencia del TS”).

7Entre las infracciones tipificadas por el artículo 101 TFUE y el 1 de la LDC se encuentra los acuerdos de fijación de precios, de reparto de mercado o de clientes entre empresas competidoras.

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2. Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador”.

Como en el Derecho administrativo sancionador común, el procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia se inicia siempre de oficio, la DI (o el Consejo de la CNC en algunos casos) es dueña y señora de la iniciativa para incoar un expediente sancionador con independencia de que se haya o no interpuesto denuncia por parte de un tercero agraviado y siendo indiferente que la denuncia inicialmente interpuesta se retire a favor del supuesto infractor.

Con respecto a las inspecciones domiciliarias, raramente se producen estas fuera de una información reservada (artículo 49.2 de la LDC). La denuncia es sin duda el método más común de inicio de una información reservada que, con base en indicios algunas veces discutibles y que han sido apuntados por el denunciante, sustenta una inspección domiciliaria. Según la CNC, de los 194 expedientes dados de alta en el bienio entre 2007 y 2009, 148 lo fueron como consecuencia de una denuncia; mientras que en el periodo transcurrido entre 2009 y 2010, de los 129 expedientes dados de alta, 89 trajeron causa de una denuncia8.

De lo anterior se deduce que la LDC parece calificar un hecho como “notitia” en un sentido bastante amplio antes de comenzar una investigación o una información reservada. Por ello a continuación se detallan dos formas, dentro de la iniciativa propia de la CNC para iniciar una investigación formal, de iniciar una inspección domiciliaria (normalmente en el marco de una información reservada): (i) la iniciativa propia de la DI por conocimiento directo o indirecto de los hechos; y (ii) la iniciativa del Consejo de la CNC a través de sus Resoluciones cuyo objeto perfectamente puede ser otro. Esta última iniciativa está cobrando especial fuerza en la actividad de la CNC, presentando en la práctica ciertos riesgos y dudas.

8Véanse las Memorias de Actividades 2007-2009 y 2009-2010 de la CNC, disponibles en la siguiente página Web...

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