La función notrarial, función preventiva de litigios: el consejo y la mediación notariales como instrumentos (2º parte)
| Autor | Salvador Torres Escámez |
| Cargo | Notario |
LA FUNCIÓN NOTARIAL, FUNCIÓN PREVENTIVA DE LITIGIOS: EL CONSEJO Y LA MEDIACIÓN NOTARIALES COMO INSTRUMENTOS(*)(2.ª parte)(**)
SALVADOR TORRES ESCÁMEZ
Notario
B) La mediación
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La mediación como sistema de solución de conflictos
Dentro de las diferentes acepciones que puede tener, incluso en sentido jurídico, el término «mediación» —algunas de las cuales han quedado ya puestas de manifiesto a lo largo de este trabajo—, me referiré en este lugar sólo a la institución como sistema de solución de conflictos.
Es posible, incluso, que la proliferación de los conflictos se deba precisamente a la desaparición o debilitamiento —en una sociedad muy móvil, en todos los sentidos— de instituciones que en otro tiempo han ejercido funciones de mediación social, como la familia, la Iglesia, el barrio85.
Hecha esta precisión, hay que encuadrar la mediación dentro de los sistemas alternativos de resolución de conflictos, movimiento genuinamente norteamericano («Alternative Dispute Resolution»: ADR), que incluye otros métodos, entre los cuales se señala como más conocidos la conciliación-negociación, el «mini trial» o juicio abreviado, y el arbitraje.
Se suele citar como punto de partida de este movimiento un árticulo del célebre Decano de la Facultad de Derecho de Harvard, Roscoe POUND, titulado «La insatisfacción popular con la Administración de Justicia»86. Cala esta idea bien pronto en círculos académicos e intelectuales y más tarde en los empresariales y profesionales para acabar llegando al propio ámbito legal y judicial, de tal modo que hoy se puede decir que forman parte del sistema judicial estadounidense, habiendo pasado a ser métodos complementarios al proceso, más que alternativos87.
El verdadero auge de los sistemas alternativos, en particular la mediación, tiene lugar en USA en los años 60 y 70, extendiéndose rápidamente a Canadá. Llega a Inglaterra en los años 80 y al resto de Europa en los 90.
Caracterizándose por su aformalismo y por la variedad de sus tipos, resulta difícil una noción unitaria de la mediación. En términos generales se puede decir que es la actividad de un tercero neutral y experto tendente a acercar las posiciones antagónicas de las partes de un conflicto y, eventualmente, a proponer un acuerdo de solución.
Dentro de la tradicional clasificación carneluttiana, algunos autores la consideran como un método de heterocomposición de intereses88 , habida cuenta de la trascendencia de la intevención del tercero en el procedimiento. Me inclino, sin embargo, por considerarla como un caso de autocomposición89, ya que son las partes y sólo ellas quienes ponen fin a la controversia de un modo voluntario con el correspondiente acuerdo, previa una actividad de aproximación, más o menos intensa, del mediador.
Ventajas e inconvenientes. Idoneidad o no del tipo de conflicto para ser resuelto con la mediación
Aunque la causa que da lugar al nacimiento de la mediación (y de los ADR, en general) es el fenómeno de la hiperlitigiosidad y la consiguiente situación de atasco de los tribunales, su auge se deriva también de las ventajas que aporta en relación a otros sistemas de arreglo de controversias.
Me parece un error basarse en la crisis de la Justicia para intentar impulsar el desarrollo de la mediación. Como decía Jeremías BENTHAM, muy crítico con la obligatoriedad de la conciliación obligatoria, previa al juicio, que se discutía hace dos siglos: «el deber del legislador es corregir el procedimiento y no buscar expedientes para evitarlos. Lo que debe a los sujetos no es una semijusticia, sino la justicia en su plenitud».
Por lo demás, la polémica sobre este punto es también antigua entre los mismos procesalistas. Observó DENTI hace veinte años que, si la necesidad de regular los sistemas alternativos se debe a un mal funcionamiento de la Justicia, en realidad lo que hay que hacer es reformar ésta90. A esta observación, puntualizó CAPELLETTI que hay determinados casos en que resulta mejor realizar la composición de intereses fuera de la Justicia91.
Pues bien, en relación a las ventajas de la mediación en sí mismas, además del ahorro en tiempo y en dinero que puede suponer la evitación del juicio (o el arbitraje), participa de los beneficios que producen las soluciones acordadas, tanto desde el punto de vista individual (las partes conocen mejor que el juez o el árbitro sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones) como social (el arreglo de los conflictos mediante acuerdo favorece la paz social y la cohesión de la comunidad, frente al trauma que supone toda resolución decisoria).
También se suele resaltar que el grado de cumplimiento de los acuerdos alcanzados para solventar el conflicto es mayor que el de otras soluciones, ya que las partes se suelen sentir más implicadas por las resultas de un procedimiento en el que han tenido un papel más activo para alcanzar la solución final92.
En el lado contrario, no han faltado quienes señalan ciertos inconvenientes a estos sistemas. Algunos son comunes a todos los métodos ADR en general, como la posible inmisión de intereses neocorporativos o la pérdida de influencia de la Justicia en la actuación de valores sociales de reequilibrio93, lo que hace que no sean mirados demasiado favorablemente por la Magistratura. Tampoco han faltado dudas desde el punto de vista constitucional, en relación sobre todo a los supuestos de seguimiento obligatorio pre o intraprocesal, en la medida en que puede afectar o ser obstáculo al derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva y al juez natural, provocando una Justicia de dos velocidades94.
Por lo que respecta concretamente a la mediación, se dice que presenta el inconveniente de mostrar por adelantado los argumentos del negociador y los puntos débiles de su posición, lo que provoca un cierto recelo en las partes y sus abogados95.
Se puede aducir, para responder a los argumentos que fueron apuntados en primer lugar con carácter general, que la mediación no sustituye la intervención judicial, sino que la complementa. Y, en relación a lo señalado concretamente en el párrafo anterior, que se trata de un riesgo común a ambas partes, lo que en cierto modo contrarresta el potencial peligro de debilitar la propia posición.
No todos los conflictos encuentran en la mediación un método idóneo para su solución. Así, es necesario excluirla de aquéllos que afectan a derechos indisponibles96, o los que necesitan alguna medida cautelar urgente de protección (si bien, una vez que ésta se encuentre garantizada, es posible iniciar o continuar la mediación)97. Tampoco resulta adecuado el procedimiento cuando alguna de las partes está interesada en la dilación de la solución98, o ésta sólo puede producirse excluyendo a una de las partes, como sucede cuando dos personas optan a un puesto que sólo puede ocupar una de ellas99.
Por el contrario, encuentran en la mediación un sistema especialmente indicado para el arreglo aquellas controversias, cuya solución necesita una gran confidencialidad o una necesaria urgencia o cuando las relaciones entre las partes implicadas deben continuar tras su solución, como es el caso de los conflictos familiares o entre vecinos, socios o empress con vinculaciones más o menos permanentes.
Se considera asimismo que allí donde las relaciones jurídicas entre las partes no tienen un marco legal establecido o existe un vacío legal, la mediaciónpermitirá eliminar esta inseguridad jurídica al enfocarse sobre los intereses de las partes, como sería el caso de los contratos de suministro o concesión en exclusiva100 o aquéllos otros en que la práctica mercantil se adelanta a la regulación legal.
GRACIA y MAINAR101, citan como sectores concretos especialmente idóneos para conciliar intereses opuestos mediante la transacción los de extinción del condominio (con sus variantes de la herencia y la sociedad), determinadas relaciones arrendaticias, las reclamaciones de daños (con una práctica muy frecuente en relación con las compañía de seguros) los problemas de liquidación o fijación de saldos (como sucede en las relaciones dueño-contratista) o el amplio campo de las relaciones societarias.
Probablemente el ámbito donde la mediación se ha desarrollado con más vigor y donde tenga su futuro más prometedor sea el de los conflictos familiares y los empresariales o comerciales102.
A la mediación familiar me referiré más adelante al examinar la situación española, ya que es el único sector en el que se ha producido un cierto movimiento, aunque sea incipiente.
Por lo que respecta al mundo empresarial, es de señalar que, a las ventajas indicadas en general para la mediación, se debe añadir una, particularmente apreciada en este ámbito, que es la elimiación de la incertidumbre en la solución del conflicto o la situación de parálisis que a veces produce la sofisticación de los procedimientos y recursos legales, lo cual es de gran importancia para la gestión de riesgos y la previsión de costes y beneficios103.
Para terminar este apartado relativo a las ventajas de la mediación, me parece oportuno indicar que, además de todas las que se puedan predicar de las soluciones negociadas para los conflictos, es éste el único sistema en que, interviniendo un tercero ajeno a las partes, que ayuda a resolver las situaciones de bloqueo que, en ocasiones, afecta a la negociación llevada sólamente por los interesados, éstos conservan en todo momento el control del conflicto104.
Clases. La mediación judicial
Aunque pueden establecerse numerosas clasificaciones, la más interesante a los efectos perseguidos en este trabajo es la que distingue entre mediación privada o extrajudicial y la judicial o procesal, pudiendo ser esta última voluntaria u obligatoria.
La mediación privada o extraprocesal se debe a la decisión de los interesados, bien por haberlo previsto en el mismo contrato origen del conflicto, bien posteriormente, una vez que éste ha surgido. Se establecerá de común acuerdo el nombre del mediador y el...
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