Noticias fiscal
| Autor | Garrigues Abogados y Asesores Tributarios |
La tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de la venta de sociedades en las que más de la mitad de su activo está compuesto por inmuebles está condenada a ser revisada. Lo que surgió como una razonable medida antielusión, hace mucho que dejó de servir a ese propósito y ahora, por otros motivos, se está cuestionando seriamente su adecuación a los principios comunitarios.
En efecto, todos recordamos que el sometimiento a este Impuesto de la transmisión de participaciones de sociedades con inmuebles se hizo para evitar que, por una vía indirecta, utilizando una sociedad intermedia, se realizara irregularmente la transmisión de esos inmuebles sin soportar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales que, de hacerse directamente, se habría devengado. De esta manera, se estableció una, más o menos discutible, presunción legal que pretendía evitar una elusión fiscal. Se produce la paradoja de que en la actualidad la venta directa de un inmueble puede no estar sometida al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (por estar sujeta y no exenta al IVA) y sí gravarlo por ese Impuesto si lo que se transmite es la sociedad que lo posee.
De paso, a la vez que se creó la norma antielusión se amplió el ámbito del gravamen, al someter también al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales las transmisiones de cualquier tipo de entidades (incluso las que desarrollen una actividad empresarial con ese inmueble) en las que la mayor parte del activo estaba constituido por inmuebles, se esté haciendo o no con ánimo de eludir algún impuesto. Así, como consecuencia de la configuración de este nuevo hecho imponible, recibía y recibe un peor tratamiento fiscal la transmisión de las participaciones en sociedades cuya actividad requiere de la titularidad de unos inmuebles (como puede ser la explotación de un hotel o un hospital) que la que se realice de otro tipo de entidades.
Adicionalmente, una reciente modificación del texto que regula este tratamiento amplió el número de supuestos al incluir en su ámbito de aplicación a las adquisiciones de estas participaciones realizadas en los mercados primarios, esto es, cuando se adquiere la participación en esa sociedad como consecuencia de una ampliación de capital. También hemos visto cómo el legislador ha declarado exentas de la modalidad de "transmisiones patrimoniales onerosas" del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales a las operaciones de reestructuración, mientras que la Administración Tributaria, a pesar de ello, mantiene su intención de gravarlas cuando, con motivo de esas operaciones, se produce una "adquisición en el mercado primario".
Hace unos días se ha conocido la decisión de la Comisión Europea de solicitar formalmente al Estado español la modificación de estas disposiciones por ser, tal y como ahora están, contrarias al ordenamiento comunitario. A esto hay que añadir la cuestión prejudicial por la que el Tribunal Supremo pregunta también sobre la legitimidad de la aplicación de esta norma antielusión a simples transmisiones de valores por el mero hecho de que los inmuebles necesarios para su actividad tengan un importante peso específico en relación con el resto de sus activos, aunque se trate de valores en entidades que desarrollan una actividad económica. Veremos a corto plazo la reacción de nuestro legislador en este nuevo escenario, en relación con un Impuesto que, además, está cedido a las Comunidades Autónomas.
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Sentencias
1.1 Impuesto sobre Sociedades.- El arrendamiento de un inmueble situado en España mediante una organización empresarial en España se considera establecimiento permanente (Tribunal Supremo. Sentencia de 14 de diciembre de 2009)
Se analiza el caso de una entidad no residente en España que arrendaba un inmueble y que gestionaba dicho arrendamiento a través de profesionales independientes (administradores de fincas); la compañía había entendido que esta actividad no generaba un establecimiento permanente en España y que los rendimientos obtenidos tenían la naturaleza de rendimientos inmobiliarios.
El Tribunal Supremo, por el contrario, reitera su doctrina anterior (manifestada en Sentencias de 18 de febrero y 25 de febrero de 2009) de que en estos casos sí existe un establecimiento permanente, teniendo los rendimientos obtenidos la naturaleza de rendimientos derivados de una explotación económica realizada por el propio establecimiento (a través de su representante).
1.2 Impuesto sobre Sociedades.- No es deducible el gasto derivado de la asunción de deudas tributarias de terceros aunque exista pacto entre las partes (Audiencia Nacional. Sentencia de 10 de diciembre de 2009)
La sociedad recurrente había pactado la asunción de cuotas tributarias soportadas por terceros, habiendo deducido el gasto correspondiente en el Impuesto sobre Sociedades.
La Audiencia Nacional niega el derecho a esta deducibilidad por entender que, aunque hubiera un pacto entre las partes para trasladar la carga tributaria, dicho pacto no surte efectos ante la Administración, sin perjuicio de las consecuencias jurídico privadas que ello tenga; en definitiva, entiende el Tribunal que, no existiendo obligación legal para la entidad de satisfacer el impuesto, cuyo sujeto pasivo es un tercero, el gasto ni es necesario ni está correlacionado con los ingresos, pudiendo ser calificado como liberalidad y, por ende, tener el carácter de fiscalmente no deducible.
1.3 Impuesto sobre Sociedades.- La Administración no puede emplear métodos diferentes de valoración de operaciones según el tributo de que se trate (Tribunal Supremo. Sentencia de 30 de noviembre de 2009)
En el supuesto planteado en esta Sentencia, la entidad, residente en España, llevó a cabo diversas operaciones con empresas vinculadas no residentes; la Administración consideró que el precio pactado no era de mercado, proponiendo el correspondiente ajuste. No obstante, el valor asignado a las operaciones, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, resultó distinto al que la propia Administración había asignado a las mismas operaciones en el cálculo de los derechos de importación, lo que derivaba del hecho de que la Administración había aplicado distintos métodos de valoración en ambos casos.
El Tribunal considera que, aplicando el principio básico de que nadie (y, por tanto, tampoco la Administración) puede ir en contra de sus propios actos, el método de valoración utilizado en ambos casos debería haber sido el mismo.
1.4 Régimen especial de Uniones Temporales de Empresas.- Cancelación de oficio de una UTE del registro especial de UTE por incumplimiento del requisito consistente en la concurrencia de más de un miembro (Audiencia Nacional. Sentencia de 10 de diciembre de 2009)
La Audiencia Nacional analiza en esta Sentencia el caso de una UTE cuya inscripción en el Registro Especial de UTE había sido cancelada de oficio por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, con motivo de la salida de uno de sus dos únicos miembros (por venta de su participación).
La Audiencia Nacional confirma el criterio de la Administración, por incumplimiento de uno de los requisitos fundamentales para la aplicación del régimen especial de UTE, que exige que en una UTE haya más de un miembro.
1.5 Impuesto sobre la Renta de no Residentes.- El tipo reducido de retención del 5% previsto en el Convenio suscrito con los Países Bajos no exige cumplir el requisito de participación mínima (Tribunal Supremo. Sentencia de 16 de diciembre de 2009)
Conforme al Convenio para evitar la doble imposición entre España y los Países Bajos, la tributación en España de los dividendos satisfechos por una sociedad residente en España a una sociedad residente en los Países bajos no podrá exceder de los siguientes tipos:
* 15%, con carácter general.
* 10%, en caso de que la sociedad holandesa (i) tenga una participación de al menos el 50% en la sociedad española, o (ii) tenga al menos el 25% de dicha participación, siempre que otra u otras sociedades residentes en los Países Bajos tengan un 25% o más de participación en la filial española.
* 5% (conforme al Protocolo del Convenio), si a la sociedad que recibe los dividendos no se le exige el Impuesto sobre Sociedades en los Países Bajos por esos dividendos.
En opinión del TEAC, en su reciente Resolución de 26 de febrero de 2009 (ya comentada en un boletín anterior), teniendo en cuenta la redacción del Protocolo del Convenio, la aplicación de este tipo reducido del 5% requiere que la sociedad perceptora, además de no tributar por los dividendos en el Impuesto sobre Sociedades de los Países Bajos, cumpla el requisito de participación mínima establecido para el tipo...
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