Notas a sentencias del TS
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La falta de audiencia a la empresa en el procedimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad no determina la nulidad de actuaciones, al no haber provocado indefensión.
La cuestión que se plantea en el recur-so consiste en determinar si procede o no declarar la nulidad de la resolución administrativa del INSS que impuso a la empresa el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, por haberse omitido durante la tramitación del expediente, el trámite de audiencia a la empresa. El Juzgado de instancia desestimó la pretensión empresarial y recurrida la sentencia en suplicación el TSJ estima el recurso y declara la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa, por haber sido dictada prescindiendo tal y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Es esta última sentencia la que es objeto de recurso de casación unificadora, habiendo recaído sentencia estimatoria de dicho recurso, desestimando la pretensión de nulidad, al no haberse producido la indefensión alegada.
Igual cuestión a la que ahora se somete a la consideración de la Sala había sido ya resuelta por sentencias de 30 de abril de 2007, recurso 330/2006, y 3 de julio de 2007, recurso 3152/2006, en las que si bien se mantenía que a la actividad administrativa de reconocimiento de prestaciones por parte de los Organismos Gestores de la Seguridad Social es aplicable la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que el trámite de audiencia debía cumplirse con la empresa al tener ésta la condición de parte interesada, no obstante se estima que no existe la indefensión alegada y que, por tanto, no procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución del INSS que impone el recargo.
Mantiene el TS que en el supuesto enjuiciado la omisión del trámite de audiencia no ha tenido relevancia alguna, desde el momento en que la parte ha podido presentar alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial, recordando además la reiterada doctrina de la Sala Tercera que ha venido manteniendo que fuera del ámbito sancionador "la falta de trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (STS -3ª- de 16 de marzo de 2005); añadiendo que tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta del procedimiento, pues a lo sumo la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí mismo que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, procedimiento que "subsiste aun faltando la audiencia" (SSTS -3ª- de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005).
Tras recordar la doctrina de la Sala Tercera acerca de que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia" sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello para que exista indefensión determinante de anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinente para ello", el Tribunal estima que en el caso ahora enjuiciado ha quedado acreditado que la empresa tuvo conocimiento del expediente, pudo formular alegaciones y aportar documentos, y en todo caso pudo reiterar cuantas alegaciones tuviera por conveniente en el procedimiento judicial del que trae causa la sentencia, por lo que en modo alguno es de apreciar la indefensión alegada y estimada en suplicación.
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Los argumentos anteriores conllevan la estimación del recurso de casación para unificación de doctrina formalizado por el INSS contra la sentencia del TSJ, y resolviendo el debate de suplicación se desestima el recurso interpuesto por la empresa y se confirma la sentencia del Juzgado de instancia que había desestimado la demanda de la empresa, con absolución de todos los demandados.
Prestación contributiva por desempleo de trabajadores extranjeros en situación irregular. No tienen derecho a tales prestaciones cuando carecen de auto-rización de residencia en España.
Un trabajador de nacionalidad cubana había venido prestando servicios para una empresa hasta que finalmente fue despido, ante lo cual formuló demanda y se declaró el despido improcedente. Dicho trabajador no tenía autorización para residir en España, y tampoco contaba con autorización para trabajar, no obstante lo cual solicitó las prestaciones por desempleo y su inscripción como demandante de empleo. Al no resolverse dicha solicitud, formuló demanda ante el Juzgado de lo Social, que la desestimó, lo mismo que la STSJ de Madrid de 16 enero de 2007. Formuló recurso de casación ante el TS invocando la STSJ de Castilla y León/Valladolid de 21 noviembre de 2005, que en un supuesto de naturaleza análoga reconoció el derecho a las prestaciones por desempleo, condenando a la empresa como responsable directa y al Servicio Público de Empleo Estatal a anticipar su importe, sin perjuicio de su reintegro por el empresario.
El Tribunal Supremo analiza la cuestión y llega a la conclusión de que el trabajador de nacionalidad extranjera que no cuenta con autorización para residir en España, no tiene derecho a las prestaciones por desempleo.
Rechaza la Sentencia que se pueda fundar ese derecho en los Convenios nº 19 y 97 de la OIT, sin que tampoco la Recomendación 151 pueda solucionar la cuestión al no ser vinculante para el Estado. Tampoco la doctrina de la Sala había reconocido el derecho al desempleo, sino a prestaciones relacionadas con contingencias profesionales respecto de trabajadores cuyos países habían ratificado el convenio 19 OIT, o mantienen convenios de Seguridad Social con el principio de igualdad de trato a los nacionales. Tampoco el art. 36 de la Ley Orgánica de Extranjería, tras la reforma por la Ley Orgánica 14/2003 reconoce tales prestaciones, a pesar de establecer que la ausencia de autorización para trabajar no será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador extranjero, ya que esa norma debe conducir a situación distinta en función de cual sea la situación del trabajador extranjero.
En efecto, "si éste cuenta con autorización de residencia, la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho, ex. art. 14.1 de la propia LOEx, en pie de igualdad con los trabajadores españoles. Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorización de residencia, el hecho de trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta grave, no será obstáculo para que pueda obtener "las prestaciones que pudieran corresponderle". Pero tales prestaciones, de acuerdo con el art. 14.3 LOEx antes transcrito, ya no serían las que reconoce en sus números 1 y 2 sólo a los extranjeros "residentes", sino los "servicios y prestaciones sociales básicas"; entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos efectos, entre las que cabe citar la presta-
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ción de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de la propia LOEx reconoce a todos los extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que nuestra sentencia de 26 de mayo de 2004 (Rec. 351/2003) calificó de "asistencia social externa a la Seguridad Social que no está comprendida en la reserva competencial del Estado (artículo 149.1.17 de la Constitución), sino en el artículo 148 de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas (STC 239/2002)".
Se admite que en relación con las contingencias profesionales la doctrina de la Sala, y finalmente el RD 1041/2005 de 5 de septiembre, reconoció las mismas a los extranjeros aunque no tengan permiso de residencia ni trabajo, en la medida que pertenezcan a países que han ratificado el Convenio 19 de la OIT o tengan suscritos Convenios de Seguridad Social que acojan el principio de igualdad de trato a los nacionales. Sin embargo, en relación con la prestación de desempleo, así como otras contingencias comunes del sistema de Seguridad Social, el TS introduce una distinción sustancial entre los extranjeros que tienen permiso de residencia, aunque carezcan de autorización para trabajar, a los que reconoce el acceso a las prestaciones de Seguridad Social y desempleo en los mismos términos que a los españoles, y los que care-cen del permiso de residencia, a los que niega las prestaciones de Seguridad Social distintas a las derivadas de contingencia profesional.
No admite tampoco que el art. 42.2 del Reglamento General sobre inscripción de Empresas y afiliación altas y bajas de Seguridad Social, en la redacción dada por el RD 1041/2005, de 5 de Septiembre, determine el reconocimiento de la prestación de desempleo, dado que sólo alude a deter-minadas prestaciones, sin concretarlas, y cuando se reúnan los requisitos establecidos en las leyes, y considera el TS que el trabajador extranjero sin permiso de residencia no puede...
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