Notas sobre la nueva regulación legal de la adopción
| Autor | Francisco Castro Lucini |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 139-172 |
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La filiación adoptiva es la que se establece en virtud de un especial acto o negocio jurídico conocido con el nombre de adopción. Esta palabra deriva del latín ad (a, hacia, respecto de) y opto, as, are (desear, elegir) encerrando, por tanto, la idea de preferencia, que destaca todo lo que de íntimo, personal y afectivo debe haber en el acto de adoptar una persona a otra.
Inicialmente puede entenderse por adopción el acto mediante el cual se recibe legalmente como hijo a quien no lo es por naturaleza o la elección de una persona para que ocupe el lugar que correspondería al hijo según la sangre, concepto al que responden las expresiones romanas «adoptio imitatur naturae», «adoptio est aemula naturae, seu naturae imago» (Ints. 1, 11, 4). Precisamente la exigencia de una diferencia de edad entre adoptante y adoptado responde a esta idea.
Cuando se pretende establecer el concepto jurídico de la adopción surgen las dificultades, porque las definiciones de los autores no siempre convienen o armonizan con una determinada legislación. Este diverso tratamiento legislativo incide sobre la naturaleza de lege data de la adopción. Ejemplo de ello lo tenemos en nuestra legislación. Si antes de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, podía calificarse a la adopción de negocio jurídico de Derecho de familia, a partir de dicha Ley no parece ello posible, ya que al manifestar que «la adopción se constituye por resolución judicial» y concederse amplio margen al Juez para valorar su conveniencia, a pesar de que pueda mediar el consentimiento de adoptante y adoptado, ello viene a demostrar que el eje de la adopción ha Page 160 dejado de ser el consentimiento de las partes (esencial para que pueda hablarse de negocio jurídico), que se ha convertido en simple presupuesto, para pasar a serlo la decisión del Juez, que no queda vinculada por tal consentimiento.
Conforme a la actual regulación y empleando una fórmula descriptiva, podemos conceptuar la adopción como el acto judicial mediante el cual una persona mayor de veinticinco años o ambos cónyuges, uno al menos de los cuales ha cumplido dicha edad, acoge com hijo a un menor no emancipado o al que siéndolo" o teniedo dieciocho años haya convivido con él ininterrumpidamente desde los catorce años, no siendo una de las personas exceptuadas legalmente y existiendo una diferencia de edades de catorce años.
La adopción ha atravesado por tres grandes etapas: la primera, correspondiente a los Derechos antiguos, caracterizada por el formalismo y la consideración cuasi pública de la institución, en la que se concibe a favor y en interés exclusivo del adoptante, bien para asegurarse un continuador del culto doméstico, bien con fines políticos (v.gr: adopción de Octavio por César y las de los sucesivos emperadores, y la antigua «transitio ad plebem»); una intermedia, en la que, al variar los presupuestos socio-políticos, pierde el favor de que anteriormente gozaba, regulándose como acto meramente privado de sentido paternalista o filantrópico, al que responden las codificaciones decimonónicas (y ello a pesar de que Napoleón fue un decidido partidario de la institución); y un período final o actual, en el que vuelve a ser valorada social y legislativamente, hasta el punto de considerarse como una función social, concibiéndose en interés del adoptado.
Limitándonos a nuestro moderno Derecho pues el tiempo no da más de sí diremos que el Proyecto de 1851 la introdujo un poco de matute y a manera de concesión particular, porque un vocal de la Comisión, natural de Andalucía, manifestó que en su tierra se daban algunos casos de ella. Concebida con perfiles muy estrechos, su primitiva regulación fue objeto de sucesivas reformas (Leyes de 24 de abril de 1958: 7/1970, de 4 de julio, y 11/1981 y 30/1981, de 13 de mayo y 7 de julio), tendentes a ampliar los derechos del adoptado y su asimilación al hijo por la sangre, sin lograrlo totalmente, pues, entre otros extremos, al lado de la adopción plena se mantiene la menos plena, luego llamada simple. Esta dualidad desaparece con la Ley 21/1987, Page 161 de 11 de noviembre, inspirada en los principios y con las novedades que veremos acto seguido.
1) Intenta poner remedio a las deficiencias del sistema anterior, estableciendo al efecto un control previo de las actuaciones que preceden a la adopción, mediante la normal intervención de una Entidad pública, dirigida a evitar el odioso tráfico de niños procurar la adecuada selección de los adoptantes y, en suma, lograr la verdadera finalidad de la adopción satisfaciendo plenamente la función social que debe cumplir consistente en la protección a los menores privados de una vida familiar normal.
2) Por eso la adopción permitida normalmente es la de los menores de edad no emancipados y sólo excepcionalmente se permite la de los emancipados o de los mayores de edad desapareciendo la adopción simple.
3) Se inspira en dos principios fundamentales: su configuración como un instrumento de integración familiar y proteger el superior interés del adoptado, lo que se logra mediante la completa ruptura salvo casos especiales del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior y la creación ope legis de una relación de filiación a la que se aplican las normas generales, al propio tiempo que se exige el consentimiento del adoptado a partir de los doce años.
4) Se regula el acogimiento familiar dando categoría civil a una relación hasta ahora regulada en dispersas normas administrativas con un contenido esencialmente personal, que puede servir como fase preparatoria para la adopción y facilitar ésta.
5) Desaparece el carácter de negocio jurídico familiar, al desaparecer el otorgamiento de la escritura pública, y se configura como un acto judicial, en el que el consentimiento es simple presupuesto, pero no constituye la adopción, misión que cumple la resolución judicial.
6) Se fortalece el vínculo adoptivo al reducirse los casos de posible extinción por vía judicial.
7) Se establecen normas complementarias en orden a la tutela y guarda de los menores desamparados, la intervención de entidades privadas pendientes de desarrollo reglamentario, se da preferencia a la ley personal del adoptado y se procura mantener el secreto de la adopción rodeándola de...
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