Notas sobre la institución tutelar

Autor:Luis Díez Picazo
Páginas:1371-1412
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 1371

1. Introducción

Conforme al artículo 199 de nuestro Código civil, el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismos. La tutela (del verbo latino tuor, defender, proteger, cuidar) aparece concebida como un sistema de defensa de aquellas personas que por razón de una capacidad defectuosa no pueden gobernarse por sí mismas. Aparece, además, en este artículo 199 del Código civil, como un sistema de carácter supletorio, que sólo entra en funcionamiento en defecto del poder familiar tuitivo por excelencia, esto es, de la patria potestad.

La tutela viene definida doctrinalmente como una «institución»: la institución tutelar. Una institución es, según sabemos, una estructura jurídica básica. Como ha dicho Dernburg, son instituciones las formas básicas del vivir social. No se puede poner en duda el carácter institucional de la tutela. No obstante, explica bien poco su naturaleza jurídica. Instituciones son también el dominio, el proceso, el contrato, la familia.

Desde un punto de vista puramente técnico, la tutela se presenta, ante todo, como una situación jurídica, es decir, un fenómeno jurídico de carácter estable, duradero. En esta situación jurídica, a unas determinadas personas se les confía un cometido de guarda y protección, y a otra o a otras se las coloca bajo esta guarda y bajo esta protección. De esta situación, de este modo de estar en la vida social-proteger, ser protegido-, derivan unas especiales relaciones jurídicas, que ligan a la persona tutelada con los encargados de su defensa-relación jurídica de tutela- y a estas personas entre sí.

Todo el contenido (poderes y deberes) de esta situación jurídica está dirigido a la realización de esta finalidad tuitiva y protectora, es decir, se dan no en interés de sus mismos titulares, sino en interés del prote-Page 1372gido y, en definitiva, en interés de la sociedad. Esto significa que los poderes conferidos a los componentes de la institución tutelar no son derechos subjetivos, sino potestades, es decir, medios instrumentales para la realización de una función. La tutela es, pues, una función y los encargados de ella «funcionarios». En el Código civil se habla a veces de «funciones» (cfr. 205) y en general se considera la tutela como un cargo (cfr. 202, 208, 243, 245, 252, 279, etc.).

La tutela es, además, una situación artificial. Frente a otras situaciones jurídicas, en que el ordenamiento se limita a regular fenómenos que se producen espontáneamente en el vivir social o en el acontecer social, aquí se enfrenta no con algo que sea un fenómeno social espontáneo, sino con algo que aparece ordenado, estructurado, fabricado por el Derecho. De aquí que la tutela se organice. Una organización existe cuando una serie de elementos materiales y personales se disponen para la consecución de un fin. Por esto también, porque la tutela presupone una organización para la realización de la función tuitiva, el conjunto de los elementos personales, debidamente trabado y dispuesto, puede llamarse organismo. Hay, pues, un organismo tutelar. Además, la estructuración de una serie de elementos personales para la realización de una función exige también una distribución de cometidos, una delimitación de competencias. La persona o grupo de personas con un cometido determinado dentro de un organismo puede llamarse órgano. La tutela tiene, pues, sus órganos: el tutor, el protutor, el Consejo de Familia (presidente, vocales) y la Autoridad Judicial.

Un problema conexo con el anterior, aunque de un gran interés técnico, consiste en determinar si la tutela es o no una institución familiar. Entre nosotros es tradicional atribuirle este carácter y estudiarla dentro del Derecho de familia, como última parte del mismo. Sin embargo, se ha observado justamente que la tutela no supone por sí misma un lazo o vínculo de carácter familiar. Puede ocurrir que entre el pupilo y los componentes del organismo familiar preexista una relación de parentesco. Pero preexista o no, la tutela no implica lazo familiar. Un indicio para pensar en un especial parentesco podría proporcionarlo el número 3.° del artículo 45 del Código civil, en cuanto establece un impedimento para contraer matrimonio. Pero aun así conviene tener en cuenta: que el impedimento matrimonial se establece con una sola de las personas del organismo tutelar, el tutor, y que no tiene carácter absoluto, sino temporal, hasta la aprobación de cuentas. Además, el padre puede autorizar el matrimonio, cosa que no cabría si el impedimento estuviera fundado en un lazo de parentesco.

Por ello hoy se propende a considerar a la tutela como una «institu-Page 1373ción cuasifamiliar» (Castan) o como una «institución pupilar» (Cavagnari). Acentuando todavía más esta dirección, se ha pretendido que la tutela es en rigor una institución extraña al Derecho de familia. Debe estudiarse en el Derecho de la persona. El Derecho de la persona, al estudiar el estado y condición de ésta, se dice, debe analizar también los sistemas de protección de la persona incapaz o defectuosamente capaz. Del mismo modo que la defensa o la representación de un ausente, aunque encomendada a los parientes e inspirada en razones familiares, no es tema de Derecho de familia, sino de Derecho de la persona, lo mismo ocurre con la tutela.

2. Historia de la tutela

En el Derecho romano están sometidos a tutela los impúberes sui ¡uris (tutela impuberum) y las mujeres sui juris (tutela mulierium), cualquiera que fuese su edad. En el Derecho justinianeo subsiste tan sólo la primera de estas formas de tutela. La institución tutelar sufre, a lo largo de toda la evolución histórica del Derecho romano, una radical transformación. Pasando de la edad arcaica a la época histórica y partiendo de concepciones remotas extrañas a nuestra conciencia, acaba por asumir la configuración que presenta en las modernas legislaciones.

Tradicionalmente se distinguen tres especies de tutela (testamentaria, legítima y dativa), según que el tutor sea nombrado por el disponente, por la ley o por el magistrado. En el Derecho antiguo no se trata de especies diversas de una misma institución o de diversos títulos de llamamiento, sino de instituciones distintas, cada una de las cuales tiene su propia función y su propio régimen. La evolución histórica, determinada por la legislación y por la práctica, haciendo desaparecer poco a poco las concepciones arcaicas, se va orientando hacia una progresiva unificación bajo el criterio de la protección; esto implica una marca de diferenciación entre la tutela impuberum y la tutela mulierum, a medida que, respecto a la mujer, la función protectora era difícilmente justificable en la conciencia social.

Las fases de este proceso de unificación pueden ser discutibles, pero la orientación es segura. Originariamente, la tutela no sólo de las mujeres, sino también de los impúberes, está ocasionada por el estado de incapacidad de la persona sometida, pero no tiene como función protegerla. Durante casi toda la época republicana se conocen sólo la tutela testamentaria y la legítima, y ambas, como han puesto de relieve Bonfante y Solazzi, se muestran en estrecha conexión con la herencia: presu-Page 1374ponen la muerte del pater familias y se defieren del mismo modo como se defiere la herencia. Esta conexión entre tutela y herencia es interpretada de un modo muy distinto por los romanistas, llegando algunos a identificar heredero y tutor. La potestad sobre los impúberes y las mujeres, dice Iglesias, no es más que un aspecto de la potestad general y unitaria del jefe familiar. La «familia conwntni jure» no se disgregaba por la muerte del jefe, sino que se mantenía unida bajo la potestad del sucesor por él designado. El tutor es, por ello, el heres designado en el testamento, y sólo a falta de tal designación asume la tutela el proximus adgnatus. El heres ejerce la tutela porque sólo él tiene poderes familiares.

La tutela no tiene entonces una función de protección de las personas, sino de cuidado del patrimonio en interés de la familia. Las XII Tablas atribuyen al paíer familias la facultad de disponer por testamento acerca del cuidado de sus cosas (tutela rei suae). Uti legassit super pecunia tutelave suae rei ¡la ius esto. Con ello se autoriza al disponentc para proveer a la tutela de las res suae, o sea, según la interpretación dada por la jurisprudencia, para nombrar un tutor a la res sua cuando ésta, por disposición testamentaria, era asignada a un filius que a la muerte del padre era todavía «impúber». Esta facultad emana de la patria potestad y se conecta con la atribución de la herencia. Por tanto, ni es posible nombrar un tutor al heredero extraño ni nombrárselo al filius cuando no se le asigna nada en la herencia. De ahí la regla que todavía recuerda Paulo, conforme a la cual, tutor separatum pecunia clari non potest. La tutela tiene como función defender el patrimonio familiar, más que proteger la persona del filius.

Una función análoga tiene la tutela legítima; a falta de tutor testamentario, la tutela corresponde al adgnatus proximus. que es precisamente la misma persona que sucedería al «impúber» si éste muriera en la impubertad.

Faltando tutor testamentario y legítimo, durante la...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA