Función notarial y arbitraje. Convenio y laudo arbitral

Autor:José Ángel Martínez Sanchiz
Cargo:Notario
Páginas:13-45
RESUMEN

En estas páginas, el autor pone de relieve la importancia del documento notarial como medio para evitar litigios, la labor conciliadora que desarrolla el notario en la fase preliminar del negocio, así como la necesidad de fomentar en el seno del notariado modos de resolución de conflictos alternativos a la jurisdicción ordinaria. De todas ellas, el artículo se centra en la institución arbitral,... (ver resumen completo)

 
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I El documento notarial como medio para la evitación de litigios

Contratar es peligroso, advertía BETTI2 en su negocio jurídico. Lo fue más en tiempos. Pensemos en la Alta Edad Media y en el fenómeno, estudiado por BRAGA DA CRUZ,3 de la «laudatio parentum», la intervención de los parientes para consentir el negocio realizado por su familiar, que súbitamente se extendió por toda la Romanía desde Italia a Portugal. Se buscaba implicar a los posibles here-deros, que al consentir debían respetar el negocio, si no querían quedar incursos en las penas de infierno con las que se amenazaba a los otorgantes en el documento. De este modo, aparte del respeto a una supuesta troncalidad, se evitaba en cualquier caso que el contrato fuera deshecho, no ante lejanos e inoperantes tribunales, sino lisa y llanamente por la fuerza de las armas.

Se interrogaba el profesor portugués sobre el misterio de su aplicación simultánea en tan vastos territorios, y concluía que ante una misma necesidad no es sorprendente que la respuesta también lo sea, sin que ello implique contacto previo. Por mi parte4, siempre he pensado que algo tuvo que ver la utilización de formularios que corrían de monasterio en monasterio. No habría contacto, pero sí contagio.

Se buscaba la seguridad, más que en la forma, en la fórmula que envolvía las cláusulas documentales. Y es que, cuando la for ma carece de autenticidad, se vuelve a la fórmula, en un formalismo retrógrado, que, paradójicamente, es dable

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advertir en muchos de esos documentos de inspiración anglosajona que inundan nuestra vida jurídica.

Vienen estas reflexiones a cuento, ya que ponen de manifiesto una idea clave desde la perspectiva que nos ocupa, a saber: la preocupación ahora y siempre del escriba por el buen fin del documento que redacta, la llamada «firmitas»5. Es una ley psicológica presente en la historia. Por ello fracasó el documento sellado, al que se acudió en Alemania, ante la ausencia de notarios durante el siglo XI, como alternativa respecto de la escritura pública: ambos documentos buscaban la autenticidad y la recibieron por la Decretal de Alejandro III «scripta auténtica» hacia el 1167. ¿Por qué prevaleció la escritura pública? Básicamente, porque aquel documento lo redactaban las partes para que fuera sellado con el anillo del obispo, o del conde palatino o del abad; pero quienes sellaban lo hacían en cosa ajena y, como explica REDLICH6, se desentendían del documento, mediante la cláusula sin riesgo o sin mi responsabilidad. Todo lo contrario de lo que ocurrió con la escritura pública.

Hoy vivimos una situación, no igual, pero no exenta de algún paralelismo, con la firma electrónica reconocida, que, a menudo, se presenta como alternativa respecto de la escritura pública; sin reparar que son vías perfectamente compatibles pero no fungibles, ya que la disparidad entre ambas, al menos le galmente, se produce en el ámbito de los propios documentos electrónicos, toda v ez que en teoría pueden ser públicos o privados.

Empero, no se percibe esa disparidad porque el documento público electrónico, en el estado actual de la técnica, constituye una realidad virtual; un concepto, que en la esfera notarial sólo tiene aplicación en lo que atañe a las copias. La inexistencia de una auténtica matriz electrónica conduce a un reduccionismo consistente en la contraposición entre la escritura en su dimensión papel y los

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documentos privados investidos de firma electrónica reconocida, los cuales circulan, sin embargo, bajo la limitada responsabilidad, de la entidad de certificación, dentro de estrechos y privilegiados márgenes, y, en todo caso, sin ningún riesgo en cuanto a la idoneidad y legalidad de sus contenidos. Al final, son las partes las que verdaderamente asumen las cargas de legalidad y sapiencia, así como la realidad misma del negocio. En sintonía con Manuel GONZÁLEZ MENESES7, si yerra la entidad (en el previo proceso de identificación, en la imputación de la certificación, o respecto de la vigencia de la misma) quien resulte perjudicado por la inexistencia del negocio habrá de contentarse con una indemnización a cargo del seguro concertado.

Esta preocupación notarial por el buen fin del documento no es, en rigor, una mera forma de salvar la propia responsabilidad: va mucho más allá, a la hora de asesorar sobre los medios más adecuados para lo que se pretende, lo cual, como recordara Luis FIGA,8 supone elucidar los fines, de modo tal que asesoramiento conduce sin solución de continuidad al consejo, y de su mano al establecimiento de cautelas para prevenir y evitar el incumplimiento.

El notario asume así buena parte de esas cargas de legalidad y de sagacidad que, en otro caso, recaerían, según BETTI, sobre las partes.

Ha escrito Antonio RODRIGUEZ ADRADOS9: «El único medio que se ha ideado y que con mayor o menor intensidad se ha llevado a la práctica para evitar estas cosas (la conflictividad), para conseguir el negocio perfecto, que conduzca a la seguridad jurídica sustancial, consiste en no dejar solas a las partes con sus egoísmos, una frente a la otra, con sus confabulaciones —ambas contra terceros— y en todo caso con sus ignorancias, es colocar junto a las partes, y entre las partes, un tercero imparcial».

De este modo, se pretende evitar el conflicto, si bien, como recuerda Emilio GARRIDO, la función notarial se caracteriza por ir más lejos, pues su esencia radica en conferir fijeza y seguridad a las relaciones jurídicas.

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Y es que en la actividad notarial se concentran una serie de factores, recuerda Salvador TORRES ESCÁMEZ10, que ayudan a evitar los conflictos, a saber: la autenticidad, el control de legalidad, la labor mediadora o conciliadora y, por último, el consejo.

Ahora bien —me he permitido señalar en algún otro lugar—, los contratos cuanto más justos más eficaces. El contrato por encima de todo debe ser un acto de justicia. Si es justo se asume generalmente de b uen grado y ello favorece su cumplimiento.

El notario está llamado a ser un factor de equilibrio, sobre todo cuando con su intervención ayuda a superar las reticencias entre las partes, completa su información o contribuye a suplir su ignorancia, pero es que también desarrolla una labor de conciliación, que cuando tiene éxito conlleva que los otorgantes firmen, además de con conocimiento de causa, de forma convencida.

II La función mediadora o conciliadora del notario

Me voy a detener, siquiera brevemente, en esta labor conciliadora y en las dificultades que encierra en los tiempos presentes.

La conciliación surge naturalmente cuando se acude al notario en la fase preliminar del negocio.

Esto sucede muy frecuentemente con los testamentos: el testador , por ejemplo, pretende desheredar a un hijo y se le convence para que lo piense mejor; se sugiere que en lugar de una imposición introduzca un ruego o recomendación de orden puramente moral; se procura una obligación modal antes que una condición; se busca la mejor manera, en razón del patrimonio pree xistente y de la situación familiar, de cubrir el futuro de un hijo discapacitado o, en otro orden de cosas, de canalizar la sucesión de la empresa f amiliar. En otras ocasiones, por ejemplo, lo que se quiere es blindar el patrimonio hereditario para evitar —en caso de divorcio— que el otro acceda a los bienes dejados a sus hijos menores de edad. En el fondo, en muchos de estos supuestos se trata de que el testador se reconcilie consigo mismo y, en otros, de evitar disposiciones que generen desavenencias futuras o que exacerben las ya existentes.

Lamentablemente, es menos frecuente la intervención notarial en los preliminares de los negocios onerosos. Cuando así sucede, sin embargo, resulta particu-

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larmente eficaz, pues en la práctica muchos de los abusos o problemas se producen en esta fase preliminar, en la que es fácil evitarlos o superarlos. No voy a citar aquí más que un ejemplo, las ventas de suelo futuro, finalmente inexistente, de la CPV (escándalo que saltó a la prensa hace cosa de catorce años), pues he tenido ocasión de examinar alguno de los documentos privados por los que se consumó la estafa y estoy persuadido, como lo estaba el abogado que representaba a un alto número de los afectados, que el fraude no habría tenido lugar de haber sido necesaria la escritura pública.

Muchos de estos problemas que genera la formación del contrato aparecen en la notaría; sobre todo cuando es el notario quien asume la redacción del documento; pero también en otros casos en los que se recurre a la minuta.

Es entonces cuando afloran, más de lo deseable, las desavenencias: el defecto de capacidad de alguno de los otorgantes, la insuficiencia de la representación, la necesidad de autorizaciones; la falta de inscripción de los títulos previos, la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, cargas desconocidas o conocidas, pero pendientes de cancelación; derramas en la propiedad horizontal; extensión de la parcela, excesos o defectos de cabida, discrepancias con el Catastro; limitaciones de responsabilidad, renuncias al saneamiento; la oportunidad de los medios de pago, la fiscalidad de la operación, la distribución de los gastos; y, cómo no, la ilegalidad del contrato o la necesidad de depurar o sustituir las cláusulas nulas; y, por último, la misma imprevisión de los contratantes que conduce a la propuesta de nuevas cláusulas y garantías.

En todos estos casos, el notario procura prudentemente conciliar a las partes. La falta de los requisitos necesarios puede traer consigo que se posponga la...

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