El notariado y la protección del menor

AutorRaimundo Fortuñy Marqués
Páginas55-72

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La reforma introducida por la ley de 13 de mayo 1981 -en vigor hace ya más de treinta y cinco años- implicó una auténtica ruptura con la legislación anterior, reforma exigida por la realidad, que sobrepasaba con creces la vetusta legislación vigente (que incluía un listado de diferentes filiaciones adjetivadas según la relación jurídica existente entre los progenitores), la cual supuso un paso más en la igualdad de hombre y mujer con la atribución conjunta de la patria potestad a los padres del menor, y la superación del concepto esposoesposa para su sustitución por el de padre-madre, y sobre todo un desplazamiento del centro de gravedad de la ley desde los padres al menor, y desde su consideración de objeto de protección a sujeto de derechos con capacidad progresiva. Desde entonces, tanto la legislación nacional como la internacional, consecuentes con aquellos postulados han desarrollado unos principios protectores del menor, que paso a paso, se han ido afianzando y discurriendo desde la protección jurídica del menor, como sujeto carente de capacidad, al reconocimiento de su plena capacidad jurídica, si bien necesitada de complemento en ciertos supuestos. A este respecto obedece en nuestro Derecho la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, que supuso en su día la génesis de un marco general para todo el Estado español, en el que se han ido fundamentado las legislaciones sectoriales autonómicas sobre la materia. Más recientemente la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia ha supuesto una vuelta de tuerca en los principios inspiradores de aquella reforma, con especial atención -como resulta de su propia Exposición de Motivos- a las nuevas necesidades que presentan la infancia y la adolescencia en España, así como la situación en que se hallan los menores extranjeros, y los que son víctimas de

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violencia, al tiempo que se ha procedido a una reforma profunda de las instituciones relativas a la protección de la infancia y de la adolescencia.

El Notariado, como cuerpo jurídico perfectamente integrado en la realidad social de la que forma parte, ha participado en la evolución apuntada, y aunque es cierto que la actuación notarial en la esfera del menor es limitada -aunque no por ello intrascendente- estas líneas tienen por objeto analizar la protección que desde las dos mil ochocientas oficinas notariales de España se presta al menor, a través de un análisis de la llamada "jurisprudencia registral", esto es, las Resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en recursos gubernativos contra calificaciones registrales en relación a documentos notariales en que interviene bien por sí, bien mediante representante, algún menor de edad. Aunque somos conscientes del limitado alcance de las mismas -como igualmente lo somos de lo infrecuente que un menor, por sí o representado, intervenga en un documento notarial-, creemos sumamente interesante el análisis de su contenido, pues más allá de la solución del caso concreto, constituyen el hilo vertebral que el notariado utiliza en la práctica jurídica diaria a modo de cuerpo consolidado de doctrina. No en vano, las Resoluciones de los últimos veinticinco años han recogido de primera mano la evolución enunciada en pro de la capacidad del menor, hoy plenamente consolidada en nuestra legislación. Sin ir más lejos y como botón de muestra, la Resolución de 25 de enero de 2014 con ocasión de la solicitud de copia de un testamento por un menor de 16 años, tras recordar el contenido del artículo 2 de la L.O. 1/1996 de 11 de enero según el cual "las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva", concluye que no existe una norma que, de modo expreso, declare -con relación al menor- su incapacidad para actuar válidamente en el orden civil; pudiendo reconocerse, por tanto, cierta capacidad al menor, en relación con determinados actos o ejercicio de derechos, debiendo atenernos en cada caso a las circunstancias concretas ante las que nos encontremos y a la existencia de la capacidad de entender y querer del menor, y siempre que de la realización de los mismos no se derive perjuicio alguno para éste.

1. Intervención directa Capacidad natural

De cuanto llevamos dicho, y como primera premisa, debemos concluir que el menor con capacidad natural de querer y entender tendrá facultad para actuar en ciertos actos (terreno más propio de las actas aunque también de algunas escrituras públicas) y/o contratos (con las condiciones y circunstancias que se señalarán). A este respecto, y como criterio general, la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DG) ha tenido ocasión de pronunciarse en ambos supuestos.

Así en una Resolución de 2 de agosto de 1985 ya se disponía que el hecho de recoger en acta las manifestaciones de un menor, de once años de edad,

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aunque éstas se refieran a las delicadas relaciones paterno-filiales en casos de conflicto matrimonial, ni está vedado por la Ley ni por el Reglamento Notarial, ni implica invasión de áreas ajenas al ámbito propio de la función notarial, máxime si se tiene en cuenta, por un lado, las peculiares circunstancias aflictivas y de relativa urgencia que concurrían en el momento mismo en que se levantó el Acta, así como las medidas precautorias que adoptó el Notario para garantizar la falta de coacción que pudiera ejercerse sobre el menor al hacer sus manifestaciones y, por otro lado, la escrupulosa insistencia del Notario en torno a la inequívoca necesidad de reiterar la presencia de los comparecientes ante la autoridad judicial competente para entender del conflicto conyugal y la plena sumisión de los efectos del acta a las decisiones jurisdiccionales oportunas.

En el ámbito de los contratos, el reconocimiento de la capacidad natural del menor para aceptar por sí mismo una donación sin necesidad de representación ha sido reconocido en diferentes resoluciones. Destaca la Resolución de 3 de marzo 1989, la cual vuelve a realizar ciertas consideraciones generales, plenamente vigentes a la luz de la legislación recientemente aprobada en el sentido de que no existe en nuestro ordenamiento una norma que, de modo expreso, declare la incapacidad del menor para actuar válidamente en el orden civil. No cabe derivarlo ni del artº 323 CCiv ni tampoco de la representación legal que corresponde a los padres o tutores. La representación legal como instrumento supletorio de la falta de capacidad no delimita el ámbito de ésta sino a la inversa. Si a partir de los 18 años se presupone el grado de madurez suficiente para toda actuación civil (con las excepciones legales que se establezcan) por debajo de esta edad hay que atender a la actuación concreta que se pretende realizar, cubriendo la falta de previsión expresa por cualquiera de los medios integradores del ordenamiento legal (Arts 1, 3 y 4 CCiv) y no por el recurso a una regla general de incapacidad que además no se aviene con el debido respeto a la personalidad jurídica del menor. A continuación y en relación concreta a la donación pura y simple, la DG entiende, en relación a la argumentación de la naturaleza contractual de la donación y la eventual aplicación del arº 1263 º CCiv, por remisión del artículo 621 CCiv, que esta interpretación hace inútil el artº 626 y no concuerda con el tenor literal ni con los datos lógicos y sistemáticos en la interpretación del artº 625. Por ello y sin prejuzgar acerca de la verdadera naturaleza de la donación, no puede desconocerse su esencia de acto de liberalidad que procura al donatario una ventaja patrimonial definitiva sin contraprestación o compromiso alguno por su parte, lo que ha de repercutir en el grado de madurez exigible para aceptar. Todo ello, unido al tenor literal del artº 625 CCiv y a la interpretación a contrario del 626 permite entender que la regla general es la aptitud de toda persona que tenga capacidad natural de entender y querer para aceptar donaciones salvo específica declaración en contra (ej artº 626) y es indudable que en el mayor de 16 años se presupone legalmente aquel grado de discernimiento (arts. 92-2º, 164-4º, 231, 273 in fine, 317, 319, 320...) salvo enfermedad física o psíquica que ni se presume ni puede operar automáticamente (artº 199 CCiv).

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Otro cantar se produce en el caso de donaciones con carga modal o con ciertas reservas como el derecho de usufructo, cuyo análisis resulta de la muy reciente Resolución de 12 de diciembre de 2016. El supuesto de hecho plan-teado se refiere a una escritura de donación por un padre a sus hijos menores de edad -de 14 y 17 años- con prohibición de disponer sin el consentimiento del donante, y en caso de fallecimiento o incapacidad mental de éste, sin el consentimiento de la madre de los donatarios (amén de ciertas cuestiones sucesorias que aquí no interesan). Los donatarios comparecen por sí en la escritura y aceptan la donación en los términos dispuestos por el donante. La DG, tras analizar diversos defectos alegados en relación al derecho de legítima de los menores, y por lo que respecta a la capacidad de los menores para aceptar, inicia su alegato a favor de la misma, con una referencia a la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989 y la inexistencia de una norma general en torno a la situación jurídica del menor que declare su incapacidad para actuar válidamente en el orden civil. Dicho lo cual, pro-cede a una interpretación del artº...

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