Notariado y Creación del Derecho

AutorD. Antonio Chaves Rivas
Cargo del AutorNotario de Málaga
Páginas299-346

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I - Agradecimientos

En primer lugar me gustaría comenzar esta exposición agradeciendo a la Academia Sevillana del Notariado y, en particular, a su Presidente, nuestro compañero de Jerez, Don Javier Manrique, que se haya acordado de este notario “de a pie” para este ciclo de conferencias; ello constituye para mi motivo de especial orgullo por diversos motivos.

El primero y principal por la persona que en cuyo homenaje se han organizado estas charlas; aunque Vitorio lo ignora, ha sido, en los años de oposición y, aún después, durante los años de ejercicio, una referencia del notariado en el que ijarme y un ejemplo a seguir; de hecho, a su con-sejo acudí hace apenas tres años cuando mi mujer y yo habíamos decidido trasladarnos desde Cataluña a Andalucía.

Además, aunque Vitorio lo desconozca, compartimos ciertos aspectos de trayectoria vital; ambos somos gallegos, en su caso, no en el sentido peyorativo del término sino en el del slogan de la Xunta: “Galicia calidade”; es más, somos casi “veciños” porque nos separan apenas 10 Km y un par de ríos; también como él, ejercí en Cataluña para terminar cautivado por el calor atmosférico y humano de las tierras del sur de España.

En segundo lugar, es la primera vez que tengo la dicha de pronunciar una conferencia en esta magníica sede; espero que no sea la última y que les queden ganas de volver a escucharme alguna otra vez.

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II - Presentación del tema

Entrando ya en el tema objeto de la conferencia debo confesar que para mi el sumergirme en esta materia tan ligada a la ilosofía del derecho e incluso a la sociología o a la historia del Derecho y tan alejada, aparentemente, de la práctica notarial, ha constituido un reto especialmente difícil.

Cuando echo la vista atrás para ver los temas a los que me he acercado me percato de que siempre son cuestiones eminentemente prácticas relacionadas con la interpretación y aplicación de determinados preceptos o grupos normativos (p.ej. cooperativas de trabajo asociado, derechos del cónyuge viudo en caso de conlicto de leyes, condena a la emisión de declaraciones de voluntad, legitimación notarial de irmas, disposición de la vivienda habitual o ampliación de plazo y rango, etc); se comprende, por ello, fácilmente que para un jurista mas que práctico, “practicón”, como diría el siempre agudo GONZÁLEZ PALOMINO, el desafío es de gran calado.

Para acometer tal tarea mi alforja está llena de buenas intenciones y de la dedicación que permite la diligencia de un buen padre de familia y la de un ordenado comerciante porque a su preparación he dedicado el poco tiempo libre que me deja la atención de mi familia, en especial, la de mi hijo de tan sólo meses así como la llevanza de mi despacho y el de un compañero que se encuentra en situación de baja por enfermedad. Con estas prevenciones intentaré, no obstante, que suscite algún interés lo que voy a decir.

En el desarrollo del tema objeto de la conferencia que lleva por título “Notariado y creación del Derecho” debemos comenzar por centrar la cuestión realizando, de forma previa, algunas precisiones terminológicas y conceptuales.

III - Precisiones terminológicas y conceptuales

Tres son los aspectos o conceptos que inciden en el título de esta conferencia: Notariado, creación y Derecho; los analizaremos por ese orden para poder centrar la cuestión.

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A - Notariado

En un auditorio como éste pecaría de osado si quisiera explicar qué es el Notariado, o qué signiica y que ha signiicado el Notario en Espa-ña. Me gustaría solamente recordar alguna de las nociones básicas, que conforman en nuestro sistema el concepto de Notario en cuanto “oicial público” o “profesional oicial” y que son:

  1. - El notario es un funcionario público –artº 1 del RN- si bien con un statuts especial en cuanto es independiente del poder público tanto en el plano organizativo como en el económico en la medida en que el fun-cionamiento de la oicina notarial, que es una oicina pública, no supone coste alguno para el Estado dado que sus honorarios profesionales son abonados por los usuarios del servicio conforme a un arancel aprobado por el Gobierno, el cual, debería tener en cuenta para su ijación el coste material y humano de tal oicina notarial. El poder ejecutivo determina el número de notarios necesarios y su distribución territorial organizando la provisión de plazas (oposiciones) y la asignación de las mismas (concur-sos) pero esas plazas no forman parte de la oferta público de empleo por las razones antes apuntadas.

  2. - Pero, al mismo tiempo (“a la vez” dice el artículo 1 del RN vigente), el notario es también un profesional del Derecho, especialmen-te cualiicado, encargado de asesorar a quienes reclaman su ministerio aconsejándoles sobre los medios mas adecuados para el logro de los ines lícitos que pretenden alcanzar (artº 1-3 del RN) .

Ahora bien no es un profesional al uso porque no puede denegar su ministerio (el artículo 3-3 del RN dice que “la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida”); es decir, que si el requerimiento se ajusta a la legalidad no le es posible denegar su función; además está obligado a jubilarse a una determinada edad y el producto de su trabajo y de su creatividad (el protocolo) al plasmar la voluntad de quienes solicitan su actuación no es de su propiedad sino de propiedad pública; el Notario sufre aquí, en cierto modo, una expropiación ex lege del resultado de su

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actividad intelectual plenamente justiicada porque, al in y al cabo, su trabajo tiene un valor instrumental dirigido a satisfacer los intereses lícitos de los usuarios del servicio notarial.

La labor del notario está imbuida de actuaciones que responden a una y otra naturaleza en cuanto profesional y funcionario (asesoramiento previo y posterior, dación de fe, juicio de capacidad o de legitimación, juicios técnico-jurídicos, conservación del protocolo, expedición de copias, etc) de tal manera que, a mi juicio, no es adecuado entender que nuestra profesión está conigurada como una realidad multiforme o proteica que nos permita acentuar o destacar uno u otro aspecto (el funcionarial o el profesional) según cómo vengan dadas las circunstancias económicas y políticas; somos lo que somos, es decir, funcionarios y profesionales a la vez y al mismo tiempo, es decir, que no se trata de una amalgama de aspectos profesionales y funcionariales sin cohesión interna sino que se produce, si se me permite el símil, una suerte de “conmixtión” en el sentido del artículo 381 del CC de modo que el resultado es un producto nuevo, una realidad uniforme constituida tanto por elementos funcionariales como profesionales.

En esta línea y por su relación con la materia objeto de la conferencia, nos gustaría destacar, la labor notarial de asesoramiento. Nos interesa aquí no tanto el asesoramiento posterior al otorgamiento del negocio o acto jurídico plasmado en la escritura pública (p.ej. consecuencias iscales y sustantivas de lo ya realizado), tan importante y, en ocasiones, tan poco valorado, sino el asesoramiento previo al otorgamiento del negocio, es decir, la labor del notario de investigación de la voluntad de las partes y su posterior relejo negocial, que podemos denominar como “asesoramiento conformador” al que se reiere el artículo 147 del RN en su párrafo primero, ab initio (“el notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico”); en el desarrollo de esta tarea, el notario puede realizar diversas actividades:

- en primer lugar, la determinación de la verdadera voluntad natural de quienes a él acuden –indagación-; a veces las palabras utilizadas

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inducen al equívoco; así por ejemplo, en Galicia, mis paisanos se reieren al acto de hacer testamento como “reconocer a los hijos”; ello supone una suerte de sinécdoque en la que se designa al todo por una de sus partes pero induce a equívocos en la medida en que el reconocimiento de hijos es un acto de voluntad autónomo que puede acompañar al testamento pero que no es su contenido esencial si bien no es menos cierto que, probablemente, el reconocimiento de hijos no matrimoniales vía testamentaria sea bastante frecuente porque permite a quien lo realiza redimir su conciencia.

- una vez que la voluntad natural está clara el Notario debe interpretarla y traducirla al ámbito jurídico –interpretación-; es decir, que una voluntad primaria, pedestre, básica, debe ser traducida al plano jurídico. Una vez que sabemos que Pepe desea que el fundo corneliano pase desde su patrimonio al patrimonio de Juan debe decidirse cómo quieren realizar ese efecto, para ello el Notario ayuda a conformar esa voluntad mediante el asesoramiento, es decir, informando a las partes de los diversos medios con los que cuentan y de las consecuencias, sustantivas y iscales, de cada uno de ellos; volviendo al ejemplo citado el paso desde un patrimonio a otro puede realizarse de forma permanente (transmisión de propiedad) o temporal (cesión de uso) y en uno u otro caso puede ser gratuita u onerosa y en este último caso a cambio de dinero, de otro bien o de servicios; a su vez, el efecto mencionado puede perseguirse de forma simple (transmisión de propiedad, cesión de uso, etc) o compleja (cesión de uso ab initio con posibilidad de adquisición de propiedad posterior, etc).

- inalmente, una vez aclarada la voluntad natural y convertida al mun-do jurídico, el Notario debe proceder a plasmar el negocio moldeando y modelando tanto la voluntad de las partes como la propia regulación del acto o...

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