Nota de la redacción

Páginas441-446

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En el artículo «El nuevo derecho de superficie», de M.ª Isabel DE LA IGLESIA MONJE , publicado en el número 712, en las páginas 686 y siguientes, se reproducen, sin los entrecomillados y citas correspondientes, algunos párrafos de un trabajo publicado por Sofía DE SALAS M URILLO , con el título «El derecho de superficie en la Ley del Suelo de 2007: una aproximación inicial», en la Revista Aragonesa de Administración Pública, Monografías, vol. IX (2007), págs. 327-385. Algunas de las consideraciones de este trabajo se recogieron también en «Reflexiones en torno a la inscripción del derecho de superficie y su relación con las categorías de eficacia (LS de 1956) y validez (LS de 2007)», en la revista electrónica NUL. Estudios sobre invalidez e ineficacia (2007), (Estudios) http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/ document.php?id=520.

La Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, una vez conocido cuanto antecede, ha decidido publicar, a continuación, la parte correspondiente del trabajo «El nuevo derecho de superficie», incluyendo ahora las referencias omitidas a los trabajos de la profesora DE SALAS .

Página 686

— « Válida constitución, en términos prácticamente idénticos a los del artículo 145 LH, hace que podamos afirmar que el legislador opta por la inscripción constitutiva.

Hasta ahora, tanto en la legislación del suelo como en la hipotecaria (RH) se empleaba otra categoría: la eficaz constitución 1».

— «Hasta la promulgación de la primera Ley del Suelo en 1956, al nacimiento del derecho de superficie —como derecho real que es— se aplicabaPage 442el sistema general del título y el modo, ex artículos 609 y 1.095 del Código Civil. Ha de decirse que las escasas referencias legislativas al mismo y su, asimismo, relativamente escasa utilización, hicieron que el tema no fuera objeto de especial atención.

Con la Ley del Suelo de 1956 surge el problema interpretativo en la medida en que su artículo 158.2.º establecía que: «La constitución del derecho de superficie deberá, en todo caso, formalizarse en escritura pública y como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad». Tres años más tarde, en 1959, se reforma el Reglamento Hipotecario, que sobre este punto disponía en su artículo 16.1 RH que: «Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno…», detallando a continuación las menciones de la inscripción» 2.

Páginas 687 y 688

Textos, de rango legal y reglamentario respectivamente

en los cuales «se emplea el término y la categoría de eficacia» 3 constitutiva de la inscripción .

…de hecho se hacía depender de la inscripción la válida constitución del derecho.

Sin embargo, siguiendo las indicaciones del Dictamen del Consejo de Estado, el Decreto finalmente prescindió de la proyectada referencia a la válida constitución y redactó el texto en los siguientes términos: «Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario…», que eran, ni más ni menos, los del texto de 1959

Uno de los puntos en los que el Tribunal Supremo consideró que el Reglamento (en su versión reformada de 1998) excedía las competencias meramente reglamentarias, era el de la introducción de lo que el Tribunal Supremo consideraba como inscripción constitutiva, no prevista en la legislación del suelo vigente a la sazón. Y ello, insisto, pese a haber dejado el texto inicial que condicionaba la eficacia (y no la validez) del derecho a su inscripción.

En el FJ 13.º de la citada sentencia se dice que la previsión del artículo 16.1 en la redacción dada por el Decreto de 1998, es ilegal porque «establece, en contra del principio de libertad contractual, el carácter constitutivo de la inscripción del derecho de superficie, al mismo tiempo que invade su regulación sustantiva reservada a la ley». No sólo, parece decir el Tribunal Supremo, el texto reglamentario «invade su regulación sustantiva reservada aPage 443la ley», sino que —y ahí parece traslucirse la opinión de los integrantes de la Sala sobre ese particular— el contenido de tal invasión supone una vulneración del principio de libertad contractual. Es decir, no sólo habría una extralimitación respecto al texto legal, sino que al margen del rango jerárquico, una opción de este tipo supondría de por sí una vulneración de uno de los principios inspiradores de nuestro sistema: el de la libertad contractual» 4.

Página 689

— «Desde el momento de su celebración, atribuye al...

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