Nota sobre el derecho penal del enemigo (réplica al prof. Caro John)

AutorMiguel Polaino-Orts
CargoMagister iuris comparativi por la Universidad de Bonn
Páginas273-280

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I

La muy sugerente glosa que el Profesor José Antonio CARO JOHN ha redactado de mi libro lleva por título uno ciertamente significativo: Derecho penal del enemigo: Garantía estatal de una «libertad real» del ciudadano. Ya su intitulación llama la atención al lector, como un aldabonazo que sacude las conciencias individuales. El Derecho penal del enemigo es una garantía estatal, que se refiere a una libertad real y no meramente hipotética, aspirada o imaginada, y que se establece para protección del ciudadano, como garantía de su personalidad. Ese planteamiento primero, que confronta con las interpretaciones usuales del Derecho penal del enemigo, describe con agudeza y acierto el caldo del cultivo en que se cuece la problemática. De esta glosa del Profesor CARO JOHN quiero espigar tres cuestiones concretas, a las que dedicaré mi atención: 1) El especial énfasis en la realidad de la norma y de la libertad en relación al Derecho penal del enemigo, frente a los conceptos abstractos generalmente manejados; 2) El concepto de peligrosidad del enemigo y, con ello, el rechazo a la crítica del Derecho penal de autor; 3) El debate en torno a si las reflexiones sobre el Derecho penal del enemigo son meramente descriptivas o si implican algún tipo de componente prescriptivo.

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II

CARO JOHN principia su exposición con un ejemplo aleccionador: «Por el hecho de que exista una norma que prohiba robar, que castigue al ladrón incluso con penas severísimas, las personas no se van tranquilamente a la cama en las noches sin antes asegurar bien sus puertas». Ese ejemplo trivial, como lo denomina el mismo autor, demuestra a las claras un aserto básico en el Derecho penal del enemigo, a saber: el hecho de que toda institución normativa requiere de una cierta corroboración cognitiva si pretende dirigir la orientación real, esto es, no meramente abstracta. Ello requiere de una explicación algo más pormenorizada. La norma es un parámetro general al que los ciudadanos pueden orientar sus conductas. Ante la existencia de una norma, los ciudadanos responsables saben a qué atenerse como miembros del grupo social: saben que esa norma supone la institucionalización de las expectativas socialmente protegibles. Protegiendo la norma (cumpliendo las expectativas), se protegen a sí mismos y protegen a los demás como personas en Derecho. Confirman la vigencia de la norma, o sea. Sucede, pues, que la mera existencia de la norma no vale para garantizar la estabilidad, la estructura social. ¿Por qué es ello así? «¿Acaso las normas no brindan la seguridad completa?» se pregunta acertadamente CARO JOHN. «¿ (...) Por qué tiene que aportar el ciudadano por sus propios medios un plus al déficit de protección normativa?», insiste el autor. La razón estriba, en efecto, en que, a la luz de la realidad de los contactos sociales, la protección que la norma brinda al ciudadano es condicio sine qua non de la estabilidad social, pero no agota en lo absoluto la protección real. Para que la norma pueda desempeñar su función de orientación confiable de conductas no es necesario sólo un aseguramiento contrafáctico de la vigencia de la norma, sino también un «aseguramiento cognitivo adicional que complete el déficit de protección no alcanzado por la vigencia contrafáctica de la norma».

El énfasis especial de CARO JOHN es, en todo momento, vincular la protección de expectativas y la vigencia de la norma a la realidad. La idea de la realidad de la norma es la rectora en el pensamiento del Derecho penal del enemigo en la construcción de JAKOBS [y, a pesar de que se hable, por el Profesor SILVA SÁNCHEZ1 y otros

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autores, de un «giro fáctico» en JAKOBS, lo cierto es que la referencia a la seguridad cognitiva como condición de la realidad de la norma ya aparece configurada en su conferencia de 1985 sobre «Criminalización en un estadio previo a la lesión de un bien jurídico», la que sería primera aportación sobre Derecho penal del enemigo. No existen, a mi juicio, «dos JAKOBS» ni tampoco un «giro fáctico» en el JAKOBS reciente que lo haya rescatado de su deambular por el «plano comunicativo», sino que ya el esbozo del concepto de norma en 1985 incluye tanto una perspectiva comunicativa como otra cognitiva, y —por tanto— ambas son necesarias para la comunicación real]. La protección común del sistema, esto es, los mecanismos usuales de protección y de estabilización contrafáctica (Derecho penal del ciudadano), han de verse completados en circunstancias excepcionales con un aseguramiento cognitivo especial...

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