Las renovables ante los recientes cambios normativos: el episodio jurisprudencial del RD 1565/2010, que modifica la tarifa retributiva de la energía fotovoltaica
| Autor | Irene Ruiz Olmo |
| Cargo | Universidad de Castilla- La Mancha. Departamento de Derecho Público y de la Empresa. Investigadora Contratada en el proyecto de investigación del MEC DER2010-21430 |
| Páginas | 4-33 |
Este artículo se basa en el contenido de la comunicación presentada y defendida en el Congreso Internacional Energías renovables y cambio climático: hacia un marco jurídico común, organizado por al Área de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Pública de Navarra, y celebrado en esta Universidad durante los días 23, 24 y 25 de Octubre de 2013.
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El régimen jurídico de la electricidad fotovoltaica en España viene adoleciendo de una inestabilidad regulatoria rectius, inseguridad jurídica que se ha proyectado tanto sobre el mercado nacional, como sobre el inversor extranjero. En los últimos tres años, el régimen retributivo de esta tecnología se ha visto gravemente reducido hasta prácticamente desaparecer.
En la presente comunicación vamos a dar cuenta de un episodio jurisprudencial que se ha producido a raíz de las modificaciones sobre la regulación de la tarifa retributiva de la electricidad fotovoltaica, a través del RD 1565/2010, de 19 de noviembre. Estas alteraciones constituyen el inicio de una serie de cambios que se están ejecutando sobre la regulación de las instalaciones fotovoltaicas ya construidas. Pese a que la reforma retributiva contemplada en este reglamento no puede ser considerada como el cambio más brusco que se ha producido sobre esta tecnología, si puede decirse que ha contribuido a las posteriores alteraciones.
Como muestra de la línea jurisprudencial que sigue el TS, y teniendo en cuenta que las sentencias son reiterativas, analizaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011), puesto que recoge con gran amplitud las reflexiones utilizadas por el TS. Al tratarse de una sentencia muy extensa, extraeremos los párrafos que mejor condensan el pensamiento del Tribunal. En nuestra opinión, el interés de los pronunciamientos del TS contra los recursos directos interpuestos contra el RD 1565/2010 radica en la habilitación que ha a este primer cambio regulatorio, que sin duda ha dado alas al Gobierno para acabar con el sector de las energías renovables en España, y en particular con el fotovoltaico.
En primer lugar, vamos a partir de la situación que ha atravesado el régimen especial de producción de electricidad, señalando los cambios que sobre este régimen se han ido produciendo desde 2010 hasta hoy, para posteriormente entrar a analizar las reflexiones llevadas a cabo por el TS al hilo de la alteración retributiva contemplada en el RD 1565/2010.
Como conclusión podemos advertir que las constantes modificaciones que con carácter retroactivo se vienen produciendo sobre el régimen jurídico de la electricidad fotovoltaica están contribuyendo al desmantelamiento del sector fotovoltaico en nuestro país. La inestabilidad regulatoria causada por el RD 1565/2010 en el régimen jurídico de esta tecnología ha contado con el beneplácito del Tribunal Supremo, anteponiendo a los principios
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constitucionales la recurrente crisis económica y el déficit tarifario para justificarlo.
Hasta 2008, España se posicionó como uno de los países pioneros en el mercado mundial de renovables junto con Alemania, gracias a un marco jurídico que fomentó una penetrante actividad y desarrollo de esta tecnología. Prueba de ello es que a través de los distintos Planes de Energías Renovables, nuestro país fue diseñando una importante estrategia de fomento, que sin duda nos ayudaría a reducir la dependencia exterior, asegurar el suministro de electricidad y cumplir con el Protocolo de Kioto reduciendo las emisiones de CO21. Consecuentemente, la inversión en energías renovables se presentó por los sucesivos Gobiernos como una cuestión prioritaria, con el fin de fomentar el abastecimiento energético verde frente a otros sectores energéticos tradicionales y poco diversificados, sobre los que se ciernen serias sospechas de abuso de posición prácticamente monopolística.
En menos de una década, España ha logrado que las energías renovables cubran un tercio de la demanda eléctrica y, dentro de ellas, la fotovoltaica es la más popular y la que más éxito ha tenido, frente a otras renovables como la eólica por las que apostaron las compañías eléctricas o la biomasa que apenas se ha desarrollado. La tecnología fotovoltaica ha triplicado los objetivos, y se han abaratado sus costes entre un 60 y un 70%.
Centrándonos en la electricidad, a partir de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico se han sucedido diferentes sistemas de apoyo a la generación con energías renovables: el RD 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración; RD 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de
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producción de energía eléctrica en régimen especial; y e l último de la serie fue el RD 661/2007 de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
Este RD 661/2007 permitía dos opciones de venta de energía: bien ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora. O vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos. En este caso, el precio de venta de la electricidad era el precio que resultaba en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación.
Sin embargo si se decide vender la electricidad libremente en el mercado, el incentivo previsto en el RD 436/2004 desaparece para la tecnología fotovoltaica. La tarifa retributiva regulada se fijó inicialmente para esta tecnología en 44,0381c€/kWh los primeros 25 años de vida útil de la instalación y a partir del año 26 y para el resto de vida útil de la instalación se fijó en 35,2305c€/kWh2, es decir, el sistema retributivo previsto carecía de límite temporal. Evidentemente, la consecuencia directa de este régimen retributivo fue que se crearan unas importantes expectativas, lo que atrajo a miles de pequeños inversores privados españoles y a grandes inversores internaciones. En muchos casos, las instalaciones han sido financiadas bajo la fórmula de "finance project", modalidad en la que la financiación está ligada al propio proyecto, y en la que la garantía es la instalación y los activos específicos del proyecto, que en principio cubren la financiación que necesita. En definitiva, se trata de un sector empresarial que llegó a ocupar a 40.000 personas. Añadidamente se superó con creces el objetivo de potencia instalada de referencia de 371 MW previsto en artículo 37 del propio RD 661/2007 tan solo cuatro meses después de la fijación del mismo3. Sobre la potencia instalada debe recordarse que es la propia Administración la encargada de autorizar los proyectos y por ende la responsable de autorizar proyectos por encima de la potencia prevista. Como consecuencia de la excesiva potencia instalada y entendiendo que podría ir incrementándose desorbitadamente, la modificación que sobre el régimen retributivo realiza el Real Decreto
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1578/2008, de 26 de septiembre de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, difiere de los sistemas anteriores. Y se basa en un sistema de subastas. La retribución de estas instalaciones pasa a articularse a través de diferentes convocatorias anuales con cupo de potencia por tipología y se ajusta a la curva de aprendizaje de la tecnología. Dado que el propio RD 661/2007 en su artículo 22 fijó que una vez que se alcanzase el 85 por ciento del objetivo de potencia para un grupo o subgrupo, se establecería, mediante resolución del Secretario General de Energía, un plazo máximo para que las instalaciones se pudiesen acoger a la tarifa regulada prevista en el RD 661/2007, las instalaciones fotovoltaicas tuvieron como plazo para poder acogerse al régimen anterior previsto en el RD de 2007 hasta el 29 de septiembre de 2008.
A partir de este momento, las primas se han ido actualizando a la baja, hasta que se aprobó el RD 1565/2010, de 19 noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Como hemos señalado, este reglamento elimina el derecho a percibir la tarifa correspondiente a partir del año vigésimo sexto- restricción aplicable a las instalaciones que ya se encuentran en funcionamiento4. Esta restricción fue modificada por dos normas ulteriores. Primero el RD-Ley 14/2010 amplió el plazo a 28 años y luego la Ley 2/2011 de Economía Sostenible incrementó el plazo de derecho a recibir prima a los 30 años. La ampliación de este plazo es prueba de la improvisación del regulador.
Otras importantes consecuencias se derivan también del RD-Ley 14/2010 para las instalaciones fotovoltaicas en funcionamiento, con unas...
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