El desarrollo normativo de la ley general de telecomunicaciones de 2003. Nuevas técnicas y nuevos problemas

Autor:Juan Miguel de la Cuétara Martínez
Páginas:49-74
Cargo:Catedrático de Derecho Administrativo. Ariño y Asociados. Abogados
RESUMEN

Ponencia de clausura de las Jornadas sobre la nueva «Ley General de Telecomunicaciones», EGAP, Ferrol, 13 y 14 de abril de 2004. 1. PRESENTACIÓN. 2. LA LGTel ES UN PRODUCTO MÁS EUROPEO QUE ESPAÑOL. 3. EL NUEVO MARCO COMUNITARIO DE LAS TELECOMUNICACIONES HA ENTRADO EN UN CAMINO DE «AUTODESARROLLO» PARTICULAR: 3.1. NUEVOS PRODUCTOS NORMATIVOS Y CUASINORMATIVOS COMUNITARIOS. 3.2. ... (ver resumen completo)

 
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  1. PRESENTACIÓN

    Una charla dedicada al desarrollo normativo de una Ley no debería plantear mayores dificultades. Se trata de recorrer el texto de la ley y ver qué extremos están necesitados de desarrollo reglamentario; a ello hay que añadir un vistazo al sector para determinar algunos otros desarrollos posibles no mencionados por el legislador, y ¡listo!, la charla está montada. Los asistentes esperan una cómoda sesión informativa y todo tendría que rodar por caminos perfectamente conocidos.

    Mi intervención esta mañana se va salir de la pista marcada. En vez de hablar de los esperados Decretos y Ordenes Ministeriales, y en vez de establecer las líneas competenciales del Estado y las Comunidades Autónomas como es habitual para otras leyes, en el caso de las telecomunicaciones debo dirigir la atención de quienes me escuchan hacia un confuso mundo de normas, directrices, recomendaciones, decisiones y acuerdos de todo tipo, que son las que, de verdad, están dando forma al desarrollo español de la LGTel. Hay también Decretos en preparación, y ocasión habrá de mencionarlos, pero ni son todo, ni siquiera la parte más importante del complejo normativo que nos interesa.

    Obsérvese la referencia que he utilizado: «complejo normativo». No me atrevo a calificar lo que observo en Telecomunicaciones como «grupo normativo» (con el término acuñado hace unos años por VILLAR PALASÍ), porque este concepto implica una jerarquía y coherencia interna que no se aprecia en lo que estamos haciendo en telecomunicaciones. Como verán seguidamente, las cosas están muy complicadas en este sector.

    Para que tengan un elemento fiable de contraste, permítanme recordarles el texto del art. 9,3 de nuestra Constitución:

    La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Según este artículo, en el que encontramos una concepción sabia y profunda de los fundamentos del Estado de Derecho, la legalidad, la jerarquía normativa y la publicidad de las normas conducen a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad. En una palabra, y es esa expresión tan certera de hace doscientos años, conducen al «gobierno de las leyes, no de los hombres».

    Pues bien, lo que vengo a decirles esta mañana es que en telecomunicaciones estamos complicando tanto las cosas que acabaremos admitiendo normas no publicadas, aceptando normas inferiores que priman sobre las superiores, y marginando, consciente o inconscientemente, el principio de legalidad. Les anticipo que, a mi juicio, estamos en el camino de vuelta hacia el gobierno de los hombres, no de las leyes. Para comprobarlo, debemos examinar el proceso de desarrollo de la LGTel en su auténtico ser. Comencemos.

  2. LA LGTel ES UN PRODUCTO MÁS EUROPEO QUE ESPAÑOL

    Vista de cerca, la LGTel es muy poco más que una transposición del nuevo marco regulatorio europeo aprobado en la primavera de 2002. Salvo la creación de la Agencia del espectro y algunas cosas más, el núcleo normativo de esta ley procede directamente de las Directivas comunitarias. No hay nada malo en ello; es un hecho que el Derecho de las Telecomunicaciones es cada vez más europeo y nada hay que objetar; simplemente debemos añadir un elemento más a la pirámide normativa y ya está: nos regimos por la cadena

    Directiva Ley Reglamento

    que no plantea problema alguno al principio de legalidad.

    No lo plantea, si la técnica normativa se desarrolla eficientemente. Como saben, las Directivas comunitarias son normas que señalan las metas y objetivos que los Estados miembros deben cumplir, y estos deben concretar los medios para conseguirlos, de acuerdo con su propio sistema y estructura jurídica. Ahora bien, en la práctica, es cada vez más común que las normas de los Estados miembros de transposición de las Directivas a su ordenamiento interno se limiten a repetir textualmente su texto. No hay concreción alguna en tal caso, y todo pasa a depender de la precisión de los mandatos de la Directiva. Dado que lo normal es que la Directiva requiera desarrollo, su mera repetición textual introduce una disfunción digna de anotar. Porque, si la normativa estatal no lo aporta, el desarrollo se producirá por otro camino.

  3. EL NUEVO MARCO COMUNITARIO DE LAS TELECOMUNICACIONES HA ENTRADO EN UN CAMINO DE «AUTODESARROLLO» PARTICULAR

    3.1. NUEVOS PRODUCTOS NORMATIVOS Y CUASINORMATIVOS COMUNITARIOS

    No es éste momento para examinar el paquete de Directivas «Telecom 2002» en que se concreta el nuevo marco comunitario de las telecomunicaciones. Baste con recordar que se compone de una «Directiva marco» y cinco Directivas específicas que concretan diversos aspectos de la primera (interconexión, autorizaciones, servicio universal, protección de datos y competencia). Su propósito declarado es simplificar el conjunto de Directivas preexistentes (una veintena), aligerar la regulación del sector y aproximarla a las normas generales del Derecho de la Competencia. Con ello tenemos ya una nueva complicación añadida a la cadena jerárquica, que ahora queda

    Directiva marco Directiva específica Ley Reglamento

    Pero no sólo eso, sino que la Comisión Europea ha aprobado los siguientes documentos complementarios:

    - Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, 2002/C 165/03 (J.O. 11/jul/02).

    - Recomendación de la Comisión relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco) de 11/feb/03 (J.O. 8/may/03)

    Por su parte, el Grupo Europeo de Reguladores, (ERG, European Regulators Group) está trabajando sobre un documento titulado «Remedios apropiados en el nuevo marco regulatorio» cuya última versión es un borrador de posición común entre los reguladores nacionales y los servicios de la Comisión Europea del 22/mar/04.

    Por ser un desarrollo del Derecho comunitario de las telecomunicaciones, las Directrices y la Recomendación de la Comisión, ya tienen suficiente importancia; pero, además, la ley española los hace suyos en su art. 10.1:

    Artículo 10. Mercados de referencia y operadores con poder significativo en el mercado.

  4. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, teniendo en cuenta las Directrices de la Comisión Europea para el análisis de mercados y determinación de operadores con peso significativo en el mercado, así como la Recomendación de Mercados Relevantes, definirá, mediante resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado, los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los correspondientes mercados de referencia al por mayor y al por menor, y el ámbito geográfico de los mismos, cuyas características pueden justificar la imposición de obligaciones específicas.

    El documento del ERG refleja el entendimiento que los reguladores nacionales están generando sobre lo que deben hacer para establecer «remedios regulatorios» bajo el nuevo marco, por lo que también demanda nuestra atención. Naturalmente, no tendremos ocasión de verlos en detalle (se requeriría un curso de especialización en regulación de mercados de telecomunicaciones) pero al menos podremos aproximarnos a sus características normativas. Veámoslas.

    3.2. LA DIRECTRICES DE 2002

    Las Directrices de 2002, «establecen los principios que deberán usar las autoridades nacionales de reglamentación (ANR) para el análisis de los mercados» a tenor de su parágrafo primero. Según esto, deberían calificarse como «preceptivas», aunque todavía no sabemos si en el sentido de «establecer preceptos» (normativas) o de «prescribir conductas» (didácticas). La expresión inglesa (guidelines) parece referirse más al segundo de los sentidos, pero tampoco lo hace claramente. En fin vemos como se autodefinen en los parágrafos 11 a 14:

  5. El objetivo principal de estas Directrices es garantizar que las ANR utilicen un enfoque coherente en la aplicación del nuevo marco regulador, y especialmente a la hora de designar las empresas con PSM en aplicación de lo dispuesto en dicho marco.

  6. Al publicar estas Directrices, la Comisión pretende asimismo explicar a las partes interesadas y a las empresas que operan en el sector de las comunicaciones electrónicas como deben llevar a cabo las ANR sus evaluaciones de PSM con arreglo a la Directiva Marco, maximizando así la transparencia y la seguridad jurídica en la aplicación de la legislación sectorial.

  7. La Comisión modificará estas Directrices cuando proceda, teniendo en cuenta la experiencia en la aplicación del marco regulador y la evolución futura de la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

  8. Estas Directrices no limitan en modo alguno los derechos otorgados por la legislación comunitaria a particulares o empresas. Además se entenderán sin perjuicio de la aplicación del Derecho comunitario, y en particular de la normativa de la competencia, por la Comisión y por las autoridades nacionales competentes, y de su interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia. Las presentes Directrices no prejuzgan ninguna medida que la Comisión pueda adoptar ni ninguna directriz que la Comisión pueda adoptar en el futuro con respecto a la legislación europea sobre competencia.

    Como se ve, el carácter normativo queda excluido, y el carácter explicativo se enfatiza; no obstante, las Directrices quieren garantizar un...

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