El marco normativo de la conciliación familiar tras la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres

AutorJesús Lahera Forteza - Juan Carlos García Quiñones
Páginas11-33

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Ver nota 1

Desde el propósito de crear condiciones de igualdad real entre hombres y mujeres, también en su dimensión laboral, las variables no se agotan con el régimen jurídico dispuesto por el legislador en cada momento para regular las distintas instituciones concernidas. El resultado de la ecuación que integran las variables de "tiempo de trabajo" e "igualdad de género" en el ámbito laboral, está condicionado asimismo por una realidad social conocida bajo la expresión de doble jornada femenina2, cuya incidencia recae abrumadoramente sobre la mujer trabajadora, abstracción hecha de la problemática particular que se proyecta sobre el empleo femenino3.

Ello es consecuente con el mantenimiento de los roles de género, que proyectan sobre la misma un peso significativamente mayor en todas aquellas manifestaciones que integran las responsabilidades familiares, como se ha encargado de precisar la doctrina4, sobre la base de los datos y con las consecuencias que corroboran los distintos estudios efectuados a ese respecto por organismos oficiales5.

La constatación de semejante realidad ha merecido la reflexión y el análisis doctrinal, interrogándose, con la perspectiva que da el tiempo transcurrido desde la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas

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trabajadoras, sobre distintas cuestiones relacionadas con el régimen jurídico de los derechos de adaptación de la jornada de trabajo por razones familiares, para su contribución más efectiva hacia ese objetivo de corresponsabilidad entre el hombre y la mujer, advertido el moderado éxito conseguido respecto de alguno de los objetivos anhelados.

En relación con la titularidad de los derechos de adaptación del tiempo de trabajo relacionados con la conciliación, se apuesta por un reconocimiento de los mismos en régimen de titularidad individual e intransferible, corrigiendo esa inercia de asignar los derechos de conciliación a la mujer, en ocasiones permitiendo su cesión parcial, como reflejo de la atribución del grueso de las responsabilidades familiares6. Tendencia contraria, por lo demás, a la pauta que marca la Directiva 96/34/CE, disponiendo un régimen jurídico de titularidad indistinta para el ejercicio de los denominados "permisos parentales"7. Resultado que está en el origen de una razonada y razonable frustración doctrinal acerca de los tímidos progresos dados en esta materia por las distintas reformas legales (Ley 39/19998 y Ley Orgánica 3/20079).

Con diferentes grados y medidas, en nuestro ordenamiento jurídico concurren distintas problemáticas y preocupaciones alrededor del tiempo de trabajo, desde ese referente de igualdad de género en el ámbito laboral. Básicamente, aquellas que se centran en un reparto desigual del tiempo -y la atención- que, por factores de muy diversos órdenes, dedican el hombre y la mujer al trabajo y a las responsabilidades familiares10. En las líneas que siguen, analizamos el

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marco normativo de las diferentes instituciones relacionadas con el tiempo de trabajo al albur de la regulación vigente en materia laboral, a partir del punto de inflexión que ha supuesto en este sentido la Ley Orgánica 3/2007, flexibilizando varios de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en relación con el tiempo de trabajo, con el reconocimiento del derecho a la adaptabilidad de la duración y distribución de la jornada de trabajo, junto con la apertura de nuevas posibilidades sobre reducción de jornada o permiso de lactancia.

Mención aparte merece, en este capítulo, la negociación colectiva, llamada a jugar un papel de primer orden para la concreción de esos avances en los distintos apartados que tienen relación con el tiempo de trabajo, cuyo análisis abordamos separadamente a lo largo de este trabajo en relación con cada materia afectada, sobre una muestra amplia de convenios colectivos vigentes, con particular atención respecto de aquellos suscritos con posterioridad a la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007.

El tratamiento integrado del tiempo de trabajo con la aspiración de igualdad de género en la parcela laboral constituye un factor fundamental para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral11.

A partir de esta premisa, interesa calibrar, primero, el grado real o potencial de avance que introduce en este apartado la Ley Orgánica 3/2007, en base a las modificaciones introducidas en cada uno de los institutos implicados, desde la comparación con la situación pretérita, para valorar a continuación su incidencia futura de cara a la consecución de ese objetivo más genérico de conciliar la vida personal, familiar y laboral, con el referente empírico que ofrecen los convenios colectivos vigentes en el momento actual, particular-mente, aquellos negociados después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007.

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A) La jornada de trabajo
A) Regulación en la normativa estatal

La regulación de la jornada en nuestro ordenamiento jurídico, desde la perspectiva de su tratamiento normativo, descubre una serie de caracteres macro, que pueden sistematizarse del siguiente modo:

a1) La dispositivación del contenido que refiere el artículo 34 del ET se proyecta sobre los instrumentos colectivos y no en pactos individuales, evidenciando tácitamente una sensibilidad contraria a la individualización de las reglas básicas de la jornada de trabajo. Posicionamiento que se corrobora asimismo con el recelo tradicional de España sobre la cláusula del opting out que contiene la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

a2) La ausencia de preferencia legislativa por una concreta tipología convencional sobre otras está en el origen de una cierta desregulación, dando entrada a factores como competencia desleal y desprotección en los ámbitos de menor sindicalización.

a3) La consideración del tiempo de trabajo como condición de trabajo, determinante para su ubicación sistemática en el ET, oscurece su trascendencia como derecho subjetivo de los trabajadores para la protección de la salud, atendida su naturaleza ambivalente. Un fenómeno que se aprecia igualmente, si bien que en sentido inverso, en la Directiva 2003/88/CE, donde la ascendencia de la seguridad y salud en la ordenación del tiempo de trabajo le resta significación como condición de trabajo, minorando indirectamente también su papel en su proyección sobre otras dimensiones distintas, como ocurre, particularmente, en relación con la igualdad de género en el ámbito laboral.

a4) Identificación de los artículos 34 y 36 del ET, con la doble versión, flexibilizadora y proteccionista, respectivamente de la Directiva 2003/88/CE12.

a5) El reparto de funciones entre la regulación legal y la práctica convencional determina la existencia de dos figuras jurídicas dife-

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renciadas como la jornada máxima y la jornada pactada en convenio colectivo, cuyo fundamento viene dado, respectivamente, por la protección del derecho a la salud y por la fijación del precio de la fuerza de trabajo13.

a6) El nivel de concreción de las condiciones de trabajo por parte del convenio colectivo respecto de la jornada de trabajo guarda una incidencia directa con las posibilidades futuras de modificación durante la vigencia del contrato14.

En todo caso, la asociación de la flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo con la conciliación de la vida laboral, familiar y personal ha asumido un impulso renovado en épocas recientes, con un último espaldarazo que se concreta en la inclusión del número 8 al artículo 34 del ET, conforme previene el apartado tres de la Disposición Adicional Décimo Primera de la Ley Orgánica 3/2007, cuyo contenido y significado analizamos monográficamente en el epígrafe que sigue a continuación.

B) Derecho de adaptación de la duración y distribución de la jorna-da ordinaria de trabajo

La ordenación del tiempo de trabajo constituye un elemento fundamental en la conciliación de la vida familiar y laboral, en línea con la importancia del factor tiempo en el contrato de trabajo, que modulan los aspectos cuantitativo (duración) y cualitativo (distribución) de la jornada de trabajo15. A estos efectos, la adopción de medidas de flexibilidad en la jornada de trabajo dentro de las empresas se reivindica como uno de los instrumentos de mayor utilidad para hacer efectiva la posibilidad de que los trabajadores compatibilicen su actividad laboral con las responsabilidades más comunes. Sensible con esta demanda, el artículo 34.8 del ET, que introduce la Ley Orgánica 3/2007, reconoce a los trabajadores el derecho a "adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal,

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familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla".

Precepto cuyo contenido debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 43 de la misma Ley, en orden a la facultad concedida a la negociación colectiva en términos dispositivos para establecer medidas de acción positiva que favorezcan el acceso de las mujeres al empleo así como la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres. Y con lo expresado en el...

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