Sobre la normatividad de la filosofía del derecho
| Autor | José Luis Martí |
| Cargo | Universitad Pompeu Fabra |
| Páginas | 427-454 |
Laurance S. Rockefeller Fellow de la Universidad de Princeton 08-09.
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A José Juan Moreso y Ernesto Garzón Valdés, mis maestros
Lo primero que hice al recibir la invitación de esta revista a escribir unas páginas sobre mi concepción de la filosofía del derecho fue, a decir verdad, preguntarme a quién podría interesarle lo que piense yo sobre ello. Claro que si uno se paralizara al plantearse esto acabaría por no escribir nunca nada. Pero lo segundo fue interrogarme sobre si realmente podía ofrecer una respuesta definida y articulada a este desafío. Debo decir que no creo tener una teoría novedosa que vaya a cambiar mucho lo que el lector ya sabe sobre las distintas maneras de concebir la filosofía del derecho, es decir, que contribuya de manera original a un debate tan largo y complejo como éste. En cambio, me parece que puede tener algún interés exponer aquellas ideas de otros que a mí me han resultado persuasivas a la hora de pensar este problema. Y lo pienso porque el conjunto de las diversas aportaciones realizadas por dichos autores conforman, éstas sí, espero, una visión coherente y articulada de la disciplina y de su objeto de estudio 1 . Page 428
La respuesta a la pregunta acerca de qué es la filosofía del derecho es sumamente compleja y debe sortear diversos problemas, si es que uno quiere huir de afirmaciones triviales como «la filosofía del derecho es la reflexión sobre el derecho». En un sentido importante, que seguramente comparte con disciplinas conexas como la filosofía política y la filosofía moral, lo que sea la filosofía del derecho depende en última instancia de qué entendamos por derecho mismo. Esto es sorprendente, porque la visión tradicional adjudica justamente a la filosofía del derecho, una vez constituida, la tarea de contestar a la pregunta de «¿qué es el derecho?», y tal vez sea éste su mayor reto2. Pero entonces la pregunta de «¿qué es la filosofía del derecho?» debería ser conceptualmente previa a la pregunta de «¿qué es el derecho?». En otras palabras, no sería posible saber lo que es el derecho hasta que hubiéramos determinado qué es la filosofía del derecho, y no tendría sentido decir que la respuesta a la segunda pregunta determina a la primera. Sin embargo, no hay duda de que la concepción acerca de lo que es el derecho acaba determinando la visión sobre la filosofía del mismo. Para aquellos para los que el derecho no es sino un conjunto de hechos, por ejemplo los realistas jurídicos, la filosofía del derecho no puede ser otra cosa que un apéndice de la sociología jurídica (o de la ciencia jurídica como mera descriptora de hechos), es decir, una herramienta de análisis de los términos jurídicos utilizados por la práctica jurídica de un determinado lugar. Para aquellos otros para los que el derecho sea únicamente una instanciación de un derecho natural inmutable y universal, la filosofía del derecho será la disciplina que permitirá descubrir las verdades eternas contenidas en dicho derecho natural, y en este sentido colapsará o se solapará con la filosofía moral normativa. En definitiva, como he dicho, lo que uno piense acerca de qué es el derecho acaba determinando de un modo importante lo que uno piensa sobre la filosofía del derecho. Y, visto así, más bien parecería que la prioridad conceptual la tendría la pregunta acerca del derecho como objeto de estudio.
Sin embargo, no quiero renunciar a la idea de que es tarea de la filosofía del derecho misma responder a dicha pregunta sobre el derecho. De modo que me parece más adecuado decir que la filosofía del Page 429 derecho es, en primer lugar, una disciplina que reflexiona sobre sí misma estableciendo sus funciones y sus límites, que se auto-constituye, si se prefiere, y en segundo lugar, que responde simultáneamente, inseparablemente, a la pregunta de qué constituye el derecho sobre el que va a reflexionar. En este trabajo me concentraré en sólo dos de las complejidades que atañen a la auto-reflexión de la filosofía del derecho, pues un tratamiento completo de todas ellas excedería las posibilidades de un artículo. Así que no pretendo ofrecer una respuesta general al interrogante (o deberíamos decir «interrogantes») de la filosofía del derecho como disciplina. Me centraré concretamente en la pregunta de si la filosofía del derecho involucra una teoría normativa, así como en la pregunta relacionada de si la filosofía del derecho puede mantener una estricta neutralidad valorativa. Adelanto que, en lo que sigue, trataré de justificar una respuesta positiva a la primera pregunta, sosteniendo la normatividad de la filosofía del derecho, y matizadamente negativa a la segunda, reconociendo sólo un espacio muy reducido a la neutralidad valorativa. Trataré de hacerlo de la mano del positivismo normativo, la teoría que me parece más convincente, y en contra de las explicaciones tradicionales ofrecidas por el positivismo metodológico y la teoría interpretativista.
I
Se puede afirmar que la polémica entre el positivismo jurídico hartiano y la teoría interpretativista de Dworkin ha marcado buena parte de las discusiones de la filosofía del derecho de finales del siglo XX,3 y que un resultado de la misma ha sido la división fundamental entre el positivismo jurídico incluyente y el excluyente4. Sin olvidar los Page 430 frentes de discusión todavía abiertos con el realismo jurídico, los critical legal studies, o incluso, en su caso, las teorías posmodernas del derecho, la mayoría de debates se han centrado en valorar de un modo u otro la línea de ataque emprendida prácticamente en solitario por Ronald Dworkin desde finales de los setenta. Sin embargo, tras un cierto agotamiento de estas discusiones, también puede afirmarse que la filosofía del derecho está cambiando de foco de interés y durante esta primera década del siglo XXI ha comenzado a centrarse en la batalla que el positivismo jurídico normativo (también llamado positivismo ético), desarrollado por Tom Campbell y Jeremy Waldron, intenta librar contra las concepciones antes mencionadas, así como contra el iusnaturalismo5, convirtiéndose ya en una sólida alternativa a las mismas6. Y, como trataré de mostrar a continuación, uno de los campos donde se desarrolla dicha batalla es precisamente el de la supuesta dimensión normativa de la filosofía del derecho.
La respuesta del positivismo jurídico metodológico7 a la pregunta de si la filosofía del derecho es una teoría normativa ha sido tradicionalmente negativa. En buena medida dicha actitud deriva de la decisiva influencia del positivismo lógico del Círculo de Viena en la tradición analítica previa a los años setenta del siglo XX, y por extensión en lo que ha sido la corriente dominante del positivismo jurídico desde entonces. Tras asumir una metaética no cognoscitivista, o incluso emotivista, como la defendida por A. J. Ayer, esta primera caracterización clásica del positivismo jurídico cuestionaba la posibilidad de formular Page 431 verdaderos juicios de corrección sustantiva moral, más allá de meras expresiones de gusto o disgusto personal8. Esto provocó que se popularizara en ciertos sectores una visión que podríamos llamar reduccionista de la función de la filosofía del derecho, centrada en ofrecer únicamente un análisis lingüístico de los términos utilizados por los juristas desde el plano de la más estricta neutralidad valorativa. Como es bien conocido, para esta concepción de la filosofía el discurso práctico no ofrece un contexto adecuado para ningún tipo de razonamiento9. Hans Kelsen y Alf Ross han sido probablemente los máximos exponentes de esta visión reduccionista en el siglo XX. Kelsen basó su filosofía del derecho en una teoría «purificada» de todo elemento valorativo o ideológico10. No pretendía con ello que el derecho se mantuviese aislado de cualquier ideología, cosa admitida como imposible. Lo que debía ser puro era el conocimiento del derecho, del mismo modo que pretende serlo el de un físico con respecto a las leyes de la naturaleza. Su repudio del discurso normativo sustantivo, al que consideraba mera ideología persuasiva, le llevó a concebir la tarea de la filosofía del derecho en la más absoluta asepsia valorativa, dando lugar así a la versión más extrema de la tesis de la neutralidad valorativa. Algo parecido puede decirse de Alf Ross, a quien la insistencia de no separarse de los hechos como único evento descriptible con objetividad le llevó a suscribir una posición realista jurídica que ha terminado siendo también muy influyente en ciertos sectores iusfilosóficos del siglo XX11.
Pero el positivismo jurídico metodológico ha ofrecido una segunda respuesta, que podríamos denominar visión comprehensiva separadora, y que va más allá de la visión reduccionista. Esta segunda posición no rechaza por completo la teoría normativa, aunque la circunscribe a un sector determinado de la filosofía del derecho habitualmente identificado como «teoría de la justicia», que debe ser convenientemente separado de las funciones descriptiva, explicativa y teórica de la filosofía del derecho. Esta es la visión defendida entre otros por Norberto Bobbio al introducir la distinción entre teoría del derecho, teoría de la Page 432 ciencia jurídica y teoría de la justicia, todas ellas disciplinas pertenecientes a la más general de la filosofía del derecho12. La concepción es comprehensiva porque abarca efectivamente la teoría normativa bajo el epígrafe general de filosofía del derecho; pero sin embargo no sacrifica la tesis de la neutralidad valorativa, gracias a separar las diversas funciones de la misma.
Como es sabido, según Bobbio la teoría del derecho se ocupa fundamentalmente del problema de la naturaleza del derecho, de las nociones de norma jurídica y sistema jurídico, del análisis ontológico y de las relaciones sistemáticas de las normas jurídicas y de otras piezas del derecho, y del análisis lingüístico del discurso al que pertenecen todas estas entidades. La teoría de la ciencia jurídica, por su parte...
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