La norma jurídica y el Derecho de Familia.

Autor:Enrique Fosar Benlloch
Páginas:787-860
RESUMEN

Consideraciones generales.-El Derecho de Familia y el no derecho: esbozo histórico.-Las reglas jurídicas internas o autónomas que crea la propia familia y las externas o heterónomas que dicta el Estado.-Clases de reglas jurídicas internas de la familia.-Usos sociales familiares y su conversión en costumbre jurídica: el desuso y la norma de Derecho de Familia.-La ética y el Derecho de la Familia.-F... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Consideraciones generales

Cualquier jurista dogmático que aplicando su peculiar método pretenda captar la realidad del funcionamiento de la norma de Derecho de Familia, su efectiva incidencia en la vida de los componentes del grupo, se verá defraudado porque su análisis se perderá en el vacío: la familia se rige muy incidentalmente por normas jurídicas, que casi sólo presiden los actos solemnes de su fundación-por ejemplo, la celebración del matrimonio, los contratos matrimoniales, la atribución del título de estado civil de hijo legítimo por su nacimiento en el seno de un matrimonio-y su extinción: disolución del matrimonio, y sus consecuencias patrimoniales.

El jurista tendrá que recabar el auxilio de la Psicología, de la Sociología de los grupos institucionalizados, de la Etica, de la Etnografía, de la Antropología-dialéctica, cultural, social-, incluso de la Religión do-Page 788minante en el grupo a considerar, y, por supuesto, de la Filosofía si quiere captar la compleja realidad de la regulación de la vida familiar.

El enfoque interdisciplinario es absolutamente preciso, ya que la dogmática jurídica le ofrecerá un seco esqueleto de derechos y deberes que ligan entre sí a los miembros de la familia. Creyendo captarlo todo, no habrá captado nada, ni siquiera lo puramente jurídico de dicha vida.

Se objetará a dichas consideraciones que al jurista sólo interesa el aspecto jurídico, cogente, de esos fenómenos. Que al Derecho no le interesa toda la Etica de la familia, sino sólo el mínimum que exige el Estado para el recto funcionamiento de la institución. Que el carácter ético de las reglas familiares es un postulado que todo Derecho familiar civilizado acata, en el que no tiene por qué profundizar, ya que el jurista no tiene por qué ser un moralista.

Sin embargo, todas estas objeciones al enfoque interdisciplinario de la norma de la vida de la familia no pueden oscurecer el hecho fundamental de que no es posible afirmar que este Derecho se funda sobre la moral, que «en ningún otro campo influyen como en éste la religión, la costumbre, la moral. Antes que jurídico, la familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces y transformándolos de este modo en preceptos jurídicos» 1 y no explorar esas realidades que sirven de sustrato a la norma jurídica familiar.

Ello, además, supondría, en nuestro Derecho positivo, un enorme error por cuanto el mismo concede un papel primordial a los principios generales del Derecho (art. 6. C. c), que obviamente, hacen referencia a esas realidades infraestructurales 2 de la norma jurídica familiar.

Por ello la concepción tridimensional del Derecho permite una aproximación fructuosa a la comprensión de la estructura y funcionamiento de la norma de Derecho de familia.

Para esta concepción, la realidad jurídica familiar debe ser explorada al triple nivel del Derecho considerado: como hecho social-objeto de estudio por la Sociología jurídica-, como norma-por la Dogmática jurídica-y como objeto de un juicio de valor-por la Filosofía jurídica.

Las Ciencias humanas en general, como disciplinas auxiliares, han de prestar a las Ciencias normativas una inapreciable ayuda para captar totalitariamente la realidad familiar, un parte minúscula de la que es su realidad jurídica.

Page 789Por supuesto, que al jurista como tal no puede exigírsele una verdadera especialización en tales Ciencias humanas, pero sí como afirma Angel Latorre 3 «...es preciso tener una formación inicial en ciencias sociales, que no irá dirigida, naturalmente, a convertirle en un especialista de ellas, sino a hacerle adquirir la actitud mental necesaria para captar la dimensión sociológica del Derecho y a darle un conocimiento claro, aunque sea forzosamente elemental, de los principios básicos del método de trabajo de estas ciencias».

Creo, por tanto, que un análisis de la norma familiar por la Sociología jurídica y su enjuiciamiento por la Filosofía del Derecho arrojará luces inesperadas que dotarán de sentido, de cálida carne y sangre, al seco esqueleto de derechos y obligaciones que vinculan a los singulares miembros de la familia y que desvela la Dogmática jurídica.

El derecho de familia y el no derecho: esbozo histórico

La regla de la vida familiar es, antes que una regla jurídica, una regla de vida. Las consideraciones de Sociología jurídica acerca de la norma familiar son por ello fundamentales: intentan hallar el sustrato sociológico de la norma jurídico-familiar.

Los juristas dogmáticos-afirma Carbonnier 4-piensan que si no todo es Derecho, al menos que el Derecho tiene vocación a estar en todo, a envolverlo todo, a sostener, como un dios, todo el universo habitado. Hay en el Derecho dogmático, a la vez un ideal y un postulado del panjuridismo...

La Sociología del Derecho, al tiempo que daba sus primeros pasos, se inclinó a la misma actitud. Por cuanto veía en lo jurídico la forma de lo social, a causa de la sanción organizada, le parecía que, siendo la sociedad todo, el Derecho no debía estar ausente de nada, y lo conceptuaba como un continuo sin falla.

Llevada por la madurez a más comprensión, la sociología jurídica de hoy ha cesado de reivindicar para el Derecho esta ubicuidad divina. Reconoce que todo lo social no es jurídico, aparte de que en las relaciones entre los hombres, se encuentran quizá los que escapan al derecho porque ellos mismos no están socializados. La Sociología admite que el Derecho Page 790 no llena toda la atmósfera humana y pone, al menos como una hipótesis, al lado del Derecho, el no Derecho.

El no Derecho, si es preciso dar de él una primera aproximación, es la ausencia del Derecho en un cierto número de relaciones humanas donde tendría la vocación teórica de estar presente.

La aplicación práctica de tal doctrina es el carácter secundario de los fenómenos jurídicos. «El no Derecho rio es la nada ni el caos. Es un mundo de relaciones que el Derecho no abandona, cuando se retira, a la disolución y al desorden... El terreno que evacua será simplemente ocupado de nuevo por los antiguos ocupantes...

Tales principios fluyen, ante todo, de todo lo social no jurídico, que tiene vocación, en cierta zona a tomar el relevo del Derecho, de todos los sistemas de normas que no son sistemas de Derecho: folkways, mores. por hacer referencia a las categorías de la sociología americana; ...o simplemente, reglas de costumbres, de conveniencia, de cortesía, imperativos de la ética y de la religión...» 5.

Finalmente, muchas de las relaciones interindividuales escapan de las reglas sociales y se rigen por la ternura, por la simpatía por el semejante, por la amistad.

Aplicando estas consideraciones al Derecho de familia histórico, se aprecia que el pater familias romano no tenía freno alguno a su poder omnímodo. Freno jurídico, se entiende... «Antes que hubiera Estado-afirma Angel Sánchez de la Torre-era la familia... Efectivamente, la familia dictaba la ley... Y dentro de cada familia alguna autoridad (el patriarca, el padre)» 6. «En la economía primitiva... se confundía el poder de disponer de las personas y el poder de disponer de las cosas, pues unas y otras tenían valor pecuniario. Para el jefe de la domus... ningún freno legal constituía para él la opinión de los componentes de la familia» 7.

Las mores, y la institución consoria introdujeron limitaciones morales a tal poder absoluto, y sólo en una época relativamente tardía puede pensarse en una limitación jurídica a dicha potestad. Parece, pues, que en Roma primero fue el no Derecho, en las relaciones familiares: sólo en un período posterior, relativamente tardío, el Derecho estatal introdujo algunas reglas jurídicas donde antes sólo había mores.

Sin embargo, tal tesis, aparentemente clásica e incontrovertida, no deja de presentar dificultades. Jurídica era la manus del pater familias romano, siquiera sin límites jurídicos. Al hacer uso del ius vitae necisque, sobre la mujer o el hijo in potestate, repudiar a la esposa, o ejercitar, en general, Page 791 las facultades inherentes a la manus, el Derecho estatal consideraba legal su actuación. Decir que nos hallamos en la esfera del no Derecho parece excesivo. No Derecho era la limitación a dichos poderes introducida por las mores, no el ejercicio de la manus en sí.

La prueba la tenemos en la brillante afirmación de Schulz-criticada por Santa Cruz Teijeiro, que sigue la vieja tesis de Ihering-de que «El Derecho Clásico del Matrimonio es, sin duda, el logro más impresionante del genio jurídico de Roma. Ya en los primeros tiempos de la historia de la civilización apareció un Derecho matrimonial humano, esto es, basado en la idea humana del matrimonio concebido como unión libre y disoluble en que viven ambos cónyuges en pie de igualdad...» 8. La alta sociedad romana rehusaba celebrar matrimonios con manus; prefería el matrimonio libre.

¿No es esto un retroceso del Derecho al no Derecho, al menos desde el punto de vista del matrimonio aun manu? La carga jurídica que llevaba inherente la posición del pater familias y la sujeción de la esposa in manu a la potestad de aquél, fueron aligeradas, suprimidas más bien con la concepción humanista del matrimonio sine manu, fundado en la filosofía estoica y en las mores más libres del Derecho Romano Clásico.

Sin embargo, hay un claro desfase entre este Derecho matrimonial clásico, fundado en la humanitas, amparado en las mores y difícilmente equiparable al primitivo, y el Derecho de la filiación. Cualquier tipo de matrimonio...

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