El nombramiento de auditor a solicitud de la minoría. Conferencia pronunciada en la Academia sevillana del notariado el día 13 de febrero de 1992
| Autor | Manuel Casero Mejías |
| Cargo del Autor | Registrador de la Propiedad de Madrid |
EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A SOLICITUD DE LA MINORÍA
CONFERENCIA
PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 13 DE FEBRERO DE 1992
POR MANUEL CASERO MEJIAS
Registrador de la Propiedad de Madrid
Como es sabido, la Sociedad Anónima es una Sociedad eminentemente capitalista. Por tanto, se rige por la voluntad de la mayoría expresada legalmente. Dicha voluntad mayoritaria, en principio, por tanto, no tendrá más límite que las Leyes o demás disposiciones aplicables o, en su caso, las normas estatutarias. Pero incluso los límites estatutarios siempre serán relativos, pues la mayoría, a su vez, pueden modificarlos, siempre con sujeción a la normativa vigente. Lógicamente, al hablar de mayoría me refiero en principio a la mayoría simple, con las variaciones que la propia Ley de Sociedades Anónimas, o lo Estatutos, establezcan.
Precisamente entiendo que este principio esencialmente capitalista es uno de los que el artículo 10 de la L.S.A. denomina principios configuradores de la Sociedad Anónima. Como es sabido, dicho precepto consagra el principio de la autonomía de la voluntad, permitiendo incluir en la escritura fundacional todos los pactos y condiciones que se crea conveniente establecer, siempre que no se opongan a las Leyes ni contradigan los principios configuradores de la S.A. Si consideramos, por tanto, el principio esencialmente capitalista como uno de los configuradores de este tipo societario, no podrá ni siquiera pactarse voluntariamente alguna cláusula contraria a dicho principio.
La propia L.S.A., sin embargo, contradice esta afirmación, permitiendo en algún precepto el establecimiento de cláusulas contrarias a dicho principio. Obviamente, no voy a desarrollar ahora este tema, y baste indicar cómo uno de estos artículos que sí permiten pactos contrarios al principio capitalista, el artículo 105-2.° de la L.S.A., que permite expresamente fijar con carácter general el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o Sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
Pero salvo alguna excepción como la que acabo de señalar, la Sociedad Anónima se rige por el principio básico de una acción un voto, lógicamente siempre que todas las acciones sean de igual valor. El artículo 50-2.° de la L.S.A. reafirma esta idea al establecer la prohibición de crear acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto.
El principio expuesto con arreglo al cual la mayoría gobierna la Sociedad sin más límites que los previstos legalmente, conlleva un grave riesgo para las minorías, que pueden quedarse prácticamente indefensas frente a la mayoría. Es ilustrativo el conocido ejemplo de que basta la modificación estatutaria (hoy, por simple mayoría con arreglo al art. 103 de la L.S.A.), estableciendo como órgano de administración el de Administrador único, y suprimiendo el Consejo, para que no sea aplicable el derecho de la minoría al nombramiento de algún Consejero por el sistema proporcional previsto en el artículo 138 de la L.S.A.
La Ley no puede ser ajena a este peligro que supone para las minorías lo que se ha llamado «tiranía de la mayoría». Precisamente uno de los principios inspiradores de la reciente reforma de la legislación mercantil ha sido aumentar la protección de las minorías. Como ejemplo baste citar el descenso del quorum necesario para pedir la convocatoria de la Junta (art. 100 de la L.S.A., que lo deja en el 5 por 100 frente al 10 por 100 anterior), o la posibilidad de pedir la suspensión del acuerdo impugnado (artículo 120 de la L.S.A., que lo permite si los demandantes representan, al menos, el 5 por 100 del capital social).
Uno de los medios establecidos por la nueva Ley para proteger a la minoría ha sido precisamente el tema que pretendo desarrollar a continuación, es decir, la posibilidad de SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. Lamentablemente, y aunque adelante ya un poco la conclusión de mis palabras, creo que esta medida, en general, ha fracasado. La intención no podía ser más laudable (a pesar de que puede dar lugar a más de un abuso, como detallaré), pero, en la práctica, se ha mostrado poco eficaz. Quizás, y con ánimo de no ser demasiado pesimista, una próxima reforma reglamentaria, que ya se anuncia, pueda potenciar, con algunos pequeños retoques, esta medida.
En el examen de este tema distinguiré los siguientes puntos:
1) Naturaleza.
2) Requisitos.
3) Efectos.
Advierto que, con sólo un año de aplicación, han sido ya innumerables los problemas que se han planteado, así como múltiples las Resoluciones que se ha visto obligada a dictar la Dirección General de los Registros y del Notariado. Como detallaré posteriormente, estas Resoluciones no son objeto de publicación en el B.O.E. (lo que, a mi juicio, constituye un error, pues su divulgación me parece importante para todos). A lo largo de mis palabras haré referencia a algunas de estas Resoluciones, si bien, por la falta de publicación, estoy seguro que más de una importante se ha quedado en el tintero (1).
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NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO
Lo primero que se nos plantea es qué naturaleza tiene el expediente que ha de seguirse para nombrar el auditor a solicitud de la minoría. Como es sabido, y posteriormente detallaré, el encargado de su designación es el Registrador mercantil, pero, sin embargo, es un procedimiento que incluye una posible contradicción. No puede olvidarse cómo la Sociedad afectada puede oponerse a la solicitud de nombramiento, lo que determina que pueda plantearse un conflicto de intereses.
Como ya se ha dicho en esta materia por parte de algún autor, resulta chocante que el órgano a quien corresponde tomar la decisión sea el Registrador, pues en principio la resolución de toda contención ha de corresponder a los Jueces y Tribunales. Por eso se ha dicho igualmente que quizás podría haberse pensado en un procedimiento civil especial. Personalmente, estimo que si ésa hubiese sido la solución adoptada, quizás sería más lógica, pero, indudablemente, menos práctica. Baste pensar la sobrecarga de trabajo de los Juzgados en la actualidad, que podría llevar a dilatarse extraordinariamente estos expedientes, perdiendo la agilidad que requiere el nombramiento de un auditor que lo que ha de hacer es precisamente auditar las cuentas de un ejercicio social finalizado recientemente.
Personalmente estimo que la búsqueda de la necesaria celeridad ha sido quizás la causa principal que ha llevado al legislador a atribuir el nombramiento al Registrador mercantil, aun a sabiendas de la distorsión jurídica que puede producirse. Pero sea cual sea la causa de dicha atribución, lo que procede ahora es examinar la naturaleza del expediente, una vez que éste ha sido confiado al Registrador mercantil.
El tema ya ha sido abordado por la Dirección General, que en diversas Resoluciones ha calificado el procedimiento de nombramiento de auditor como un procedimiento administrativo, calificativo que a mí, personalmente, no me gusta, pero que quizás sea el único posible para catalogar este procedimiento. Así, por ejemplo, el recurso contra la Resolución del Registrador se presenta ante la Dirección General de los Registros y del Notariado siguiendo la regla de los recursos de alzada.
La propia Dirección General de los Registros y del Notariado, en diversas Resoluciones, ha confirmado el carácter administrativo del procedimiento. Así, por ejemplo, la Resolución de 20 de septiembre de 1991 admite precisamente por conceder dicha naturaleza al procedimiento que el Registrador abra diligencias para mejor proveer. O la Resolución de 24 de abril de 1991, que establece que los plazos se computan desde la recepción de la notificación. O la de 22 de mayo de 1991, sobre la que posteriormente volveré, que estima que los días han de computarse como hábiles. O, finalmente, la de 31 de mayo de 1991, al establecer que la decisión del Registrador ha de ser motivada y ha de relacionar los recursos que proceden contra ella. Estas y otras Resoluciones que podrían citarse demuestran cómo el propio centro directivo atribuye al procedimiento la naturaleza de procedimiento administrativo.
Se ha escrito la posibilidad de que se produzca una violación del principio de tutela judicial efectiva (consagrado, entre otros, por el art. 24 de la Constitución), pero, sin embargo, me parece claro que ello no es así, pues el procedimiento regulado por la L.S.A. y el R.R.M. concede un derecho al socio minoritario, que como tal podrá ejercerse o no, pero que en ningún caso impide al socio que así lo desee acudir directamente a la vía judicial para defender sus intereses. Quedando, por tanto, siempre abierta dicha vía judicial, en ningún caso podrá entenderse violado el principio de tutela judicial efectiva por el hecho de que el socio ejercite ante el Registrador mercantil un derecho que la Ley le concede.
Sin embargo, como luego detallaré, una de las principales causas del, a mi juicio, fracaso inicial del procedimiento radica precisamente en no plantearse ni decidirse por la autoridad judicial.
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REQUISITOS
Dentro de los requisitos distinguiré los siguientes:
1) Legitimación activa.
2) Sociedades en las que es posible solicitar el nombramiento.
3) Procedimiento.
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Legitimación activa
La regulación del nombramiento se contiene en el artículo 205 de la L.S.A. y en los artículos 323 y siguientes del R.R.M. El precepto básico en esta materia es el artículo 205 de la L.S.A., que en su número 2.° establece: «En las Sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los accionistas que representen, al menos, el 5 por 100 del capital social podrán solicitar del Registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la Sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.»
Por su parte, el...
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