Nombramiento de asistente y limitación voluntaria del poder de disposición
| Autor | Ángel Serrano de Nicolás |
| Cargo | Director. Doctor en Derecho. Notario de Barcelona |
| Páginas | 3-4 |
LA NOTARIA | | 1/2018 3
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Editorial
3/2015
Nombramiento de asistente
y limitación voluntaria del poder
de disposición
Es institución cada vez más frecuente, en la generalidad de códigos civiles más
modernos, sea que se van promulgando o modificando (alemán, argentino, brasi-
leño, catalán, holandés, italiano, japonés o quebequés), la figura del asistente (sea
con esta o similar denominación y equiparable finalidad, aunque con su peculiar
regulación positiva); su inclusión responde a la necesidad de contar con persona (o
personas) de confianza que, cuando no procede acudir a la modificación judicial de
la capacidad de obrar, sin embargo, sí procede y es conveniente, sea por la dificultad
para tomar decisiones financieras, patrimoniales o, sin más, por mejor garantizarse
el acierto en la decisión, el que se acuda al nombramiento de un asistente. Así lo
contempla el Código Civil catalán, arts. 226-1 a 226-7 CCCat, remitiéndose, en lo que
sean compatibles a las normas de la tutela, y con la necesidad, art. 226-7 CCCat, de
inscribirse en el Registro Civil para ser oponible a terceros, junto a que tiene que ser
constituida en sede judicial, aunque no afecta a la capacidad de obrar, pues se parte
y no se modifica de la que tiene la persona natural que la insta, aunque sí afecta a su
poder o facultad de disposición.
No obstante su reconocimiento legislativo, junto a la indudable buena intención
de su previsión, de su contenido, e incluso de su misma conveniencia, lo cierto es
su absoluto fracaso en la práctica, sea por ser institución cuasi desconocida o, sen-
cillamente, por la forma o vía en que necesariamente debe constituirse; al efecto,
no cabe desconocer que se está ante persona natural que no tiene modificada ju-
dicialmente su capacidad de obrar, cfr. art. 226-1.1 CCCat, sino solo disminuidas sus
facultades psíquicas o físicas, eso sí en forma no incapacitante. Tampoco puede
desconocerse, aunque sea institución diferente, la frecuencia en su otorgamiento,
e indudable utilidad –al margen de posibles casos patológicos- de los poderes
preventivos, que en sí –y con una recta actuación del apoderado, por otra parte lo
absolutamente habitual por ser personas de total confianza- ya pueden hacer inne-
cesaria la asistencia, por bastar que actúe el apoderado, al efecto, art. 1732 último
dato, y que, además, hace innecesaria, legalmente (art. 222-2.1 CCCat), la constitu-
ción de la tutela para las personas mayores. Las previsiones de derecho comparado,
para figuras equiparables, en su finalidad, a la del asistente, pueden encontrarse
en los parágrafos 1896 a 1908i BGB; art. 43 CC argentino, de 7 de octubre de 2014
(“Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad”); art. 1783-A y sus parágrafos CC
brasileño (introducidos por la Ley nº. 13.146 de 6 de julio de 2015, que tiene la clara
denominación de “Da tomada de decisâo apoiada”); arts. 431 a 462, del Libro 1 del
CC holandés (o Título 19 – Fiduciary administration for the protection of adults);
arts. 404 y ss. CC italiano (“Amministrazione di sostegno”); arts. 876-6 a 876-10 CC
japonés o, finalmente, arts. 291-294 CC quebequés (“Du conseillier au majeur” o
“Advisers to persons of full age”).
La asistencia es, como se acaba de ver, institución generalizada en otros códigos
modernos, pero conviene preguntarse, dado el absoluto éxito del poder preventivo,
si no sería conveniente que, en lugar de residenciar la asistencia exclusivamente en
sede judicial, fuese alternativa con poderla constituir también por vía notarial, y, de
igual forma, destacar la utilidad de la autolimitación del poder de disposición, en
base a los acertados –y extrapolables- fundamentos de derecho de la resolución
de la DGDEJ, de la Generalitat de Catalunya, JUS/3040/2012, de 28 de noviembre,
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