Reflexiones sobre la noción de red (Su relevancia en la regulación de los servicios esenciales económicos en red)
| Autor | Mª Yolanda Fernández García |
| Cargo | Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca. |
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INTRODUCCIÓN
Una de las numerosas maneras de clasificar los servicios esenciales económicos es la que consiste en tomar como punto de referencia los medios a través de los cuales han de ser prestados. Así, por ejemplo, cabe distinguir, por un lado, entre los servicios que no necesitan para su prestación una infraestructura en red (entre otros, los servicios funerarios, el abastecimiento alimenticio, la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, los suministros farmacéuticos, los servicios bancarios, etc.) y, por otro lado, aquellos que sí la requieren (abastecimiento de agua, telecomunicaciones, subsectores energéticos electricidad, gas y petróleo, subsectores de transportes ferroviario, marítimo, aéreo o por carretera o servicios postales)1.
Pero la red no es un mero elemento de distinción sin más trascendencia que su virtud clasificadora o esclarecedora. Como se deduce de las palabras con las que se inicia el presente estudio, la infraestructura en red es el soporte ineludible de unas actividades económicas de las que no puede prescindir la sociedad. Es, por tanto, un elemento fundamental de nuestro entorno, que adquiere, aunque sea sólo por el carácter esencial de los servicios que están vinculados a ella, una relevancia específica y que, además, como veremos con más detalle a lo largo de las siguientes páginas, confiere al régimen de los servicios mencionados una problemática propia de cuya adecuada solución depende no ya sólo el libre juego de la competencia, la competitividad y el desarrollo económico y social de grandes espacios territoriales2, sino también la plena satisfacción y garantía de los derechos fundamentales y de las libertades que nuestro ordenamiento, en el más alto rango, y el Derecho comunitario europeo, reconocen3.
Por todas estas razones, nos ha parecido interesante intentar acotar qué realidad o realidades se comprenden bajo el término aquí analizado. Se trata, en efecto, de una noción muy relevante desde un punto de vista jurídico (III). Pero se trata también, como vamos a poder comprobar a continuación, de una noción muy compleja (II).
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UNA NOCIÓN COMPLEJA
Si a primera vista, como ha señalado algún autor, «las redes son fáciles de describir»4, su conceptualización a efectos jurídicos y económicos no es tan sencilla, debido, en buena medida, a que la noción reenvía a concepciones en ocasiones algo diferentes según el ámbito de aplicación5 y a importantes diferencias o singularidades técnicas6.
Para solventar estas dificultades que justifican una ausencia de elaboración conceptual7, nos ha parecido interesante separar dos perspectivas definitorias: una general (1) y otra más específica, referida a cada uno de los servicios objeto de nuestra atención (2).
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Perspectiva definitoria general:
redes
e «infraestructuras»
Desde una perspectiva general, podemos entender por red la estructura de interconexión que pone en relación a todos los posibles suministradores y consumidores de determinados tipos de bienes o servicios8. Más allá de este enfoque y tomando en consideración los tradicionales elementos que acompañan a las industrias en red (rendimientos crecientes de escala, fuertes inversiones, largos periodos de amortización, etc.), puede verse la definición de Bout-tes y Leban: «a network industry is one that supplies a public or basic service by operating a large infrastructure network whose characteristics are: strongly increasing returns to scale, high levels of capital intensity, and a long life of industrial assets»9.
En realidad, como es evidente y como se desprende de las definiciones que acaban de transcribirse, la idea de red es «consustancial al concepto de infraestructura»10, entendiéndose por tal, en palabras de Trillo-Figueroa, «aquellos recursos que constituyen un conjunto de bienes de capital que permiten el funcionamiento de otras actividades económicas y satisfacen las necesidades futuras a través de la producción de bienes y servicios»11, o, en Italia, según la definición de Predieri, «quel complesso di beni capitali che, pur non utilizzati direttamente nel processo produttivo, forniscono una serie di servizi che vengono ritenuti in un momento storico, indis-pensabili per il funzionamento del sistema economico:
strade, linee ferroviarie, porti (...)»12.
Podríamos alargar más la lista de definiciones con la seguridad de agotar la tinta, pero las mencionadas bastan para demostrar que, desde una perspectiva general, no es fácil ir más allá de simples descripciones estáticas, poco útiles cuando se trata de analizar con rigor y exhaustividad la nueva regulación de los servicios esenciales económicos cuya prestación requiere, precisamente, una infraestructura en red. Sin embargo, si partimos de una visión panorámica de dicha regulación (como la que tenemos desde la investigación que reproducimos en nuestro libro titulado Estatuto jurídico de los servicios esenciales económicos en red13), podemos comprobar que la noción de red cubre una realidad mucho más amplia que la que se desprende de las descripciones antes apuntadas. Más precisamente, si bien las redes pueden definirse, en la línea tradicional, como aquel conjunto de medios materiales integrantes de una infraestructura fija y continua (y condicionantes de su despliegue, funcionamiento y explotación) que permite la circulación de determinados bienes objeto de servicios esenciales entre cualquier potencial expedidor y cualquier potencial receptor o la circulación de cualquier persona entre cualesquiera puntos locales, así como la conexión con otras infraestructuras de la misma o distinta naturaleza, cabe añadir que necesitan, por lo común, ocupar dominio público y propiedades privadas, en este caso mediante servidumbres voluntarias o forzosas de paso o mediante derechos de uso o de dominio adquiridos voluntariamente o mediante expropiación forzosa, por lo que suelen beneficiarse de la consideración de utilidad pública14. Además, no hemos de olvidar que las redes son de reproducción difícil o práctica y razonablemente imposible para los nuevos operadores (sea por sus costes intrínsecos, sea desde la perspectiva de sus externalidades en el referido uso del dominio público, en la imposición de servidumbres sobre la propiedad privada o en el impacto medioambiental o paisajístico). Finalmente, conviene precisar que se trata de soportes o bienes esenciales («essential facilities», «infrastructures essentielles») en cuanto son imprescindibles para poder intervenir en el mercado de una determinada actividad económica a la que están vinculados15.
No compartimos aquellos posicionamientos que defienden lo que podríamos denominar una acepción lata de red en la que, de manera genérica, se integran los equipamientos complementarios. Así, para Encaoua, convendría distinguir tres niveles en una red: «la infraestructura compuesta por el equipamiento, la estructura intermediaria que optimiza el uso de los equipamientos y la estructura final compuesta por los bienes o servicios finales»16. Este autor desarrolla su idea con el ejemplo del transporte aéreo: la infraestructura de red de una compañía aérea estaría configurada, según el autor citado, por su parque de aviones, la estructura intermediaria vendría dada por el conjunto de sus conexiones aéreas y por los medios de optimización del uso de la flota (elección de itinerarios, horarios de vuelo, sistema de reservas, «yield management», etc.) y la estructura final sería el servicio de transporte aéreo a los pasajeros17. En nuestra opinión, como se explica más adelante, en el caso del transporte aéreo, la red viene representada por los aeropuertos y por el sistema de control de vuelos. Desde una perspectiva estricta, las aeronaves cuyo concepto legal se recoge en el artículo 11 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea18, no se integran en esa infraestructura en red.
Para ilustrar nuestro planteamiento definitorio, nos parece oportuno hacer referencia a las nociones que han ido perfilándose en los diversos servicios esenciales económicos en red19.
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Perspectiva definitoria específica: la red en los distintos servicios esenciales económicos que se prestan a través de ella
2.1. Las redes de telecomunicaciones
En el ámbito de las telecomunicaciones, se ha distinguido a nivel doctrinal entre dos conjuntos de elementos de red: por una parte, la infraestructura, que es el elemento físico, material, compuesto por los cables e instalaciones que proporcionan la conexión, y, por otra parte, la organización o inteligencia de la red, que es el conjunto de elementos intangibles que permiten el funcionamiento del conjunto de medios materiales que integran la red; concretamente, «permiten la circulación de las señales por la red de forma útil»20.
A nivel jurídico positivo, en el ámbito comunitario, la Directiva 2002/21/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), o, con posterioridad, la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, establecen que la red de comunicaciones electrónicas viene constituida por los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o en-caminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, de las redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, de los sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, por las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y por las redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada. En el Derecho interno, en el anexo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General...
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