La neutralidad en el tratamiento fiscal de la financiación de las empresas y el desapalancamiento societario

Autor:César García Novoa
Páginas:17-52
 
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El mencionado Informe de la Comisión de Expertos para la reforma fiscal consideraba necesario fomentar el crecimiento económico e impulsar el proceso de desapalancamiento de las empresas (p. 72 del Informe) y preveía que el sistema tributario pudiera ser un buen instrumento para ello. La reducción del desapalancamiento es uno de los leitmotiv del informe, hasta el punto de que algunas de las decisiones más polémicas de entre las que se atrevió a proponer la Comisión para la Reforma Fiscal (como la supresión retroactiva de la deducción por vivienda) se justifican, precisamente, porque la existencia de tal deducción «obstaculiza el proceso de desapalancamiento de las economías domésticas» (p. 142). Lo mismo ocurre con la oposición a la existencia de impuestos autonómicos sobre depósitos bancarios; se dice que los mismos «retrasan el necesario proceso de desapalancamiento de empresas y familias» (p. 355 del Informe).

Los análisis de optimización del sistema fiscal se han venido haciendo, en los últimos años, tomando en consideración el contexto de crisis económica1. En este sentido, y como señalan JEREZ BARROSO-PICOS SÁNCHEZ, «en la actualidad, la consecución de la neutralidad financiera en el diseño del IS ha suscitado gran interés en el contexto de la crisis económica y financiera. Aunque los expertos coinciden en que el sesgo a favor de la financiación ajena en el IS no ha sido la principal causa de la crisis financiera,

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sí están de acuerdo en que incentivando el excesivo endeudamiento de las empresas el diseño del impuesto podría haberla acentuado»2.

Por tanto, la mitigación del alto nivel de endeudamiento de la economía española parecía ser uno de los objetivos que inspiraron el trabajo de la Comisión, centrándose preferentemente (aunque no de modo exclusivo) en el endeudamiento de las empresas. Y la Comisión, por su parte, era clara-mente partidaria de un uso extrafiscal del sistema tributario3.

Tal es así, que la Comisión en su Informe entendió que debería reducirse el alto nivel de apalancamiento de la economía española. Afirmaba la Comisión de Expertos que las empresas y los grupos en nuestro país financian sus activos totales a través de recursos propios (patrimonio neto en la terminología contable) y recursos ajenos (pasivo corriente y no corriente) en una proporción aproximada del 35/65 por 100. Para la Comisión lo más adecuado sería reducir el apalancamiento de la economía española, de manera que se consiguiese avanzar hacia el equilibrio entre ambas fuentes de financiación, es decir, una proporción 50/50 por 100.

Este alto nivel de endeudamiento tiene muchas causas; en lo estrictamente fiscal hay un factor que influye, que es el distinto tratamiento tri butario del endeudamiento de las empresas frente a la financiación con recursos propios. Es lo que, en la terminología fiscal, se denomina la contraposición debt-equity4. El distinto tratamiento fiscal de la deuda y del capital es una de las expresiones más claras de la falta de neutralidad del sistema fiscal.

Ello adquiere singular relevancia cuando el endeudamiento, y en especial, el endeudamiento vinculado, se produce en el seno de operaciones entre sociedades en distintos Estados, dentro de lo que podemos denominar, con carácter general, grupos multinacionales. En este contexto, el diferente trato fiscal entre intereses y dividendos adquiere su máxima importancia. Así, como dicen FUSTER TOZER y DURÁN HAEUSSLER, «en el ámbito estrictamente nacional, la diferencia entre el tratamiento fiscal de los intereses y

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dividendos es generalmente menos relevante porque el gasto financiero en la entidad prestataria genera un correlativo ingreso financiero gravable en la sociedad prestamista. Sin embargo, en estructuras de financiación transfronterizas, el atractivo de los recursos ajenos respecto a los propios cobra mayor trascendencia en la medida en que los intereses deducibles que reducen el beneficio empresarial tributable en una jurisdicción se gravan, en su caso, en otra jurisdicción»5.

Así se ha destacado en un país que se ha erigido en paladín internacional contra la erosión de bases imponibles de sus compañías multinacionales, como es el caso de Estados Unidos. Así, en el reciente paquete de medidas contra las tax inversion del Departamento del Tesoro de 8 de abril de 2016, Framework for Business Tax Reform, se hace mención a los earnings stripping y, en concreto, al desplazamiento de beneficios por pago de intereses a las fialiales adquirdas en el marco de una tax inversion. Para evitar el profit shifting en estos casos, el Tesoro promueve acciones para recaracterizar ciertos pagos de intereses en dividendos6.

Es en este contexto transfronterizo en el que la limitación adquiere su significado anti-elusivo, pues sirve para combatir el traslado artificial de beneficios a jurisdicciones de fiscalidad más reducida (tax degradation). En tal sentido, el citado documento Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), de la OCDE de 2013, al que tanta importancia se le atribuye en la actualidad, recuerda entre sus medidas para evitar la erosión de bases imponibles y la traslación de beneficios a jurisdicciones favorables, la necesidad de «limitar la deducción de gastos financieros».

BEPS es un documento que puede guiar la adopción de ciertas medidas en el ordenamiento español, aunque no tiene eficacia jurídica directa. No obstante el Tribunal Supremo lo ha invocado como elemento de interpretación para juzgar adquisiciones apalancadas de entidades con deducción de la carga financiera, llevadas a cabo hace más de diez años. En la sentencia Gepesa, de 9 de febrero de 2015 se dice que «bajo el prisma de la existencia de una razón imperiosa de interés general, la práctica que detecta y corrige la Administración tributaria constituye en la actualidad una de las mayores preocupaciones en el seno de la OCDE, reflejada en el BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) Action Plan…» (FJ 7.º). En un sentido similar, la sentencia del caso Hummel Ibérica, de 12 de febrero de 2015 —RJ/2015/912—.

En este contexto, es necesario recordar que en los grupos internacionales de sociedades, en los que la matriz está situada en un Estado y la filial en otro, es posible el endeudamiento de la matriz con la filial y viceversa, pues

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se trata de un negocio válido y perfectamente lícito entre sujetos de derecho con personalidad y capacidad jurídica diferenciada. En el supuesto de que la filial financie a la matriz no residente, y que esta pague intereses deducibles, la filial estaría localizada en un Estado de fiscalidad privilegiada o de baja tributación. La reducción de bases imponibles a través del endeudamiento con filiales, son estrategias próximas a un stepping stone, que suele enfrentarse con medidas domésticas como la citada transparencia fiscal internacional, que la OCDE anima a los Estados a incorporar a sus ordenamientos y que la mentada Directiva Anti-Abuso europea (ATAD) revitaliza.

En el caso de que sea la matriz la que financie a la filial, la matriz estará colocando capitales en forma de préstamo de forma paralela a los fondos invertidos en concepto de capital. De esta forma, la matriz, que es dueña de las participaciones de la filial, se convierte, además, en prestamista. Y ello plantea una alternativa para la filial en cuanto a la obtención de fondos. Puede obtenerlos aumentando la matriz su participación mediante un aumento de capital. Y puede obtenerlos vía financiación, recibiendo fondos de la matriz en concepto de préstamos. En el primer caso, la filial pagará dividendos y en el segundo, intereses.

En el segundo caso, el pago de los intereses supone el cómputo de una carga financiera deducible para determinar la renta neta, pues la generalidad de los ordenamientos, y en particular el español, consideran deducibles los gastos financieros, incluidos los intereses devengados por cualquier préstamo concertado por una entidad para financiar el desarrollo de sus actividades. Sobre la deducibilidad de este gasto podría hablarse mucho, pero dado que se ha superado el viejo planteamiento de la necesidad del gasto7, y que los gastos no deducibles pasan a estar tasados (así lo recuerdan HERNÁNDEZ y LÓPEZ TELLO en relación a un tema que trataremos, la deducibilidad de los intereses de demora,), la realidad es que las exigencias de capacidad

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económica deben referirse también al Impuesto de Sociedades. Y una de las expresiones de la capacidad económica es, sin lugar a dudas, el principio de renta neta. Es lo que lo la doctrina alemana, y, en especial TIPKE, denominan el Nettoprinzip y que se traduce en la exigencia de que la capacidad económica negativa requiere que se graven los rendimientos una vez deducidos los ingresos necesarios para su obtención. Principio que sería aplicable a cualquier expresión de renta que se grave, incluida la renta empresarial. Para TIPKE, el principio de contribución según la capacidad económica, exige excluir de la base imponible, primero, aquellos gastos de los obligados tributarios que se producen con motivo del ejercicio de una actividad económica o en relación con una determinada fuente de ingresos, «recayendo la decisión sobre su necesidad y conveniencia de determinados gastos sobre el propio obligado tributario. Sería lo que se denomina objektives Nettoprinzip»8, que en la doctrina del Tribunal Constitucional alemán alcanza la condición de una derivación o subprincipio de la capacidad económica, como han afirmado las sentencias del Bundesverfassungsgericht 99, 280 (pp. 290 y ss.) y 101, 297 (p. 310).

Ante la evidencia de que el gasto financiero en entidades no independientes es un gasto de la filial y...

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