Los negocios fiduciarios ante los procedimientos de separación, divorcio y nulidad
| Autor | Sergio Tudela Chordá |
| Cargo | Doctor en Derecho. Abogado en ejercicio |
| Páginas | 461-495 |
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El negocio fiduciario es una institución que por su complejidad y práctica habitual en el tráfico jurídico ha generado una cantidad ingente de estudios doctrinales y ha sido también protagonista de infinidad de resoluciones judiciales y administrativas. Así para abordar el presente estudio en primer lugar centraré la institución a través del concepto doctrinal y jurisprudencial de negocio fiduciario.
En general la doctrina autorizada en la materia concibe el negocio fiduciario como negocio simulado relativamente y en consecuencia con los efectos inherentes al contrato simulado y al disimulado. Si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo le da carta de validez y eficacia a los negocios fiduciarios, y los considera como un tipo negocial autónomo en el que la confianza entre los contratantes juega un papel primordial, -sobre todo en la modalidad cum amico-, dándose estos últimos en la órbita de las relaciones familiares, generando conflicto ante las crisis matrimoniales. Es por ello que el presente trabajo se centrará en definitiva, en el estudio jurisprudencial de la institución ante las crisis matrimoniales.
DE CASTRO (DE CASTRO Y BRAVO, 1985, 383) configura el concepto de negocio fiduciario partiendo de la incongruencia entre el negocio verdaderamente pactado entre las partes y el que se muestra al exterior: «cuando se trata del negocio fiduciario, se acostumbra a decir que el fenómeno práctico a dilucidar se caracteriza por la incongruencia del medio jurídico elegido (enajenación) y el fin económico o práctico perseguido (garantía, administración), discordancia de la que nace el peligro para el fiduciante y la posibilidad de abuso para el fiduciario».
Generalmente, y refiriéndose a la fiducia cum creditore, el medio jurídico empleado sería la compraventa, mientras que el fin económico perseguido sería un afianzamiento de crédito. En el caso de la fiducia cum amico, el medio jurídico empleado sería también cualquier contrato -válido- que transmita el dominio
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del bien, y el fin perseguido no iría más allá de un derecho de representación o mandato. De esta incongruencia nace el elemento esencial del negocio fiduciario: la fiducia o confianza. Son negocios en los que la confianza tiene un plus de importancia frente a cualquier otro tipo de negocio real, ya que se confía en que el fiduciario no abusará del derecho que tiene frente a terceros, pero que en todo caso podría transmitir, ya que jurídicamente tiene capacidad para hacerlo.
DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS (DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, 1988, 67), por su parte, conceptúan el negocio fiduciario como instrumento, ni siquiera como negocio jurídico autónomo: «instrumento a través del cual se llevan a cabo transmisiones o atribuciones patrimoniales de una persona a otra, pero para conseguir unos fines distintos y más débiles de los típicos de tales desplazamientos patrimoniales, que se concretan en un acto o acuerdo»1.
En esta obra, DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS dejan patente que la voluntad de las partes difiere de la transmisión patrimonial; es decir, las partes no quieren transmitir, pero se ven abocadas a la transmisión del bien para poder conseguir el fin de garantía o representación en su caso.
En este mismo sentido, ALBALADEJO (ALBALADEJO GARCÍA, 1958, 221) -al igual que la gran mayoría de la doctrina- niega la existencia autónoma del negocio jurídico fiduciario en nuestro derecho y afirma que es un negocio simulado, con simulación relativa. Los sujetos involucrados no tienen voluntad verdadera de transmitir la cosa objeto del contrato, sino que declaran una voluntad falsa (de transmitir) para encubrir o disimular la verdadera (de dar en garantía o en confianza para ocultar, etc.). Y define el negocio fiduciario como aquel por el que se realiza una atribución patrimonial que sobrepasa el fin perseguido, obligándose, el que la recibe, a usarla dentro de los límites de aquel fin y a la posterior restitución de lo adquirido.
Por tanto, se emite una declaración de voluntad -de transmitir la cosa- que no responde a la voluntad verdadera. Hay una voluntad auténtica, en la que están conformes los sujetos, consistente en una transmisión limitada al fin pactado de garantía o representación. No se trata de una simulación absoluta, con falta de causa, que produce la inexistencia del negocio jurídico, sino de una simulación relativa. Se declara una voluntad de transmitir, que no es cierta, y se disimula lo verdaderamente querido. El negocio simulado no es válido, pero sí lo es el disimulado: se expresa una causa falsa -de transmitir- y se oculta la verdadera y lícita -de garantizar, por ejemplo- que sí es válida (art. 1276 del Código Civil). Con todo no se puede olvidar que las partes quieren la transmisión, pero con unos efectos y garantías consensuados en el pacto fiduciario. Las partes han buscado la incongruencia, la desproporción, la transmisión y la apariencia creada frente a terceros. Esta es la teoría que sostiene la gran mayoría de la doctrina, que con base en la tesis de DE CASTRO, consideran el negocio fiduciario como un negocio simulado relativamente.
De este modo, si un tercero de buena fe -que no lo es el que conoce la realidad del negocio fiduciario- adquiere la cosa objeto del mismo, tendrá absoluta protección su adquisición, por el artículo 464 del Código Civil si es mueble y con base en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria si es inmueble. Sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad en que incurra el fiduciario.
Existen autores que -partiendo también de la desproporción o contradicción entre el negocio jurídico empleado y la finalidad buscada- le dan más impor-
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tancia a la confianza para conceptuar el negocio fiduciario que aquellos otros que optan por la característica de la incongruencia, que conlleva necesariamente a concebir el negocio fiduciario como negocio simulado.
PANTALEÓN PRIETO2(PANTALEÓN PRIETO, 1955, 4407 y sigs.) también describe el negocio fiduciario partiendo de la existencia de contradicción entre el medio jurídico empleado y el fin buscado, pero deja patente que las partes buscan y convienen la forma con la que se construye el negocio fiduciario. Queda claro, consecuentemente, que su voluntad es que exista esa desproporción o incongruencia entre el efecto jurídico querido por las partes durante la vigencia de la relación fiduciaria y la finalidad económica buscada. Asimismo resalta que existe un riesgo de abuso de poder del fiduciario frente al fiduciante, por lo que la confianza debe ser plena. Sin embargo, cuando el negocio no es querido, como pretenden afirmar algunos autores, la confianza debe ser absoluta, ya que, según el concepto dado por PANTALEÓN PRIETO, las partes sí que quieren transmitir y adquirir, y ello forma parte del negocio jurídico que han convenido.
Para JORDANO BAREA «el negocio fiduciario consistirá en la transmisión definitiva de una cosa o de un derecho para un fin de administración o garantía que no exige esa transmisión definitiva» (JORDANO BAREA, 1959, 13).
Al no existir una correspondencia en cuanto a la apariencia jurídica con lo realmente pretendido por las partes, nos encontramos con que el fiduciante entrega un bien al fiduciario en propiedad -aun cuando el fin verdadero no es ese-, confiriéndole una titularidad definitiva al fiduciario, con lo que puede existir un abuso por parte de este. De este peligro de abuso se obtiene una de las más importantes características de esta figura jurídica: la confianza. La confianza es el elemento característico e indispensable en el negocio fiduciario. Por eso el fiduciante pone en práctica voluntariamente el negocio confiando en la lealtad del fiduciario, (JORDANO BAREA, 1959, 13), ya que, efectivamente abuse o no de la apariencia jurídica, lo que está claro es que existe una desproporción entre lo pretendido y lo verdaderamente mostrado a terceros a través de la publicidad registral.
DÍEZ PICAZO considera la confianza como elemento configurador del negocio fiduciario3(DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, 1987, 29) y por tanto de su concepto, pero esta confianza -según este autor- no es capaz de transformar las voluntades y/o los motivos en causa, por lo que la falta de causa produce como consecuencia la simulación relativa del contrato.
Partiendo de la base de que el negocio fiduciario tiene como premisa principal la confianza existente...
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