Los negocios jurídicos sobre el aprovechamiento urbanístico. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del notariado el día 3 de diciembre de 1990

Autor:Antonio de la Esperanza Rodríguez
Cargo del Autor:Notario de Chipiona
 
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LOS NEGOCIOS JURIDICOS SOBRE EL APROVECHAMIENTO URBANISTICO

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 13 DE DICIEMBRE DE 1990

POR ANTONIO DE LA ESPERANZA RODRIGUEZ Notario de Chipiona

Señor Decano, don Angel Olavarría, Director de la Academia, compañeros, señoras y señores.

Agradezco a todos el encargo que me hicieron para dar una conferencia en este foro. Para mí supone el doble orgullo de hacerlo ante ustedes y de hacerlo en el homenaje a don Angel Olavarría, maestro de todos nosotros, prestigiador del Notariado y un Notario que se ha ganado la admiración y el respeto de dos generaciones, la de mi padre y la mía.

El tema de la conferencia resulta concreto y amplio a la vez.

En una primera impresión resulta que tanto el Aprovechamiento Medio como el Aprovechamiento Urbanístico, y el moderno Aprovechamiento Tipo son distintos nombres de una misma figura y que las nuevas denominaciones intentan modernizar la terminología sin cambios sustantivos.

Además, como ya el Reglamento de Gestión dice en su artículo 54-4.° que las transmisiones de las unidades de aprovechamiento se efectuarán conforme a lo establecido para la transmisión de bienes inmuebles, parece también que la materia a estudiar no presenta particularidad alguna con relación a la compraventa o negocios jurídicos sobre los inmuebles en general, de las que ya conocemos ampliamente sus condiciones, requisitos, forma, efectos y modalidades y sería cuestión de aplicar, mutatis mutandi, todo lo que ya sabemos.

Pero, en cambio, si les digo que la nueva Ley de 25 de julio de 1990 sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo ha venido a culminar un proceso de delimitación del contenido esencial de la propiedad urbana y a crear un nuevo Estatuto de la misma, y que no se pueden aplicar las normas del Código Civil en su integridad, porque estaban pensadas para otro tipo de propiedad, la cuestión cobra más interés.

En efecto, ¿en qué consiste, por ejemplo, el usufructo de un solar?, ¿dónde está el fruto?, ¿cómo se van a aplicar las normas del Código Civil si el planeamiento impone, coactivamente, la obligación eficaz?, ¿cómo trasladamos el salva rerum substantia a los solares de edificación forzosa?, ¿qué ocurre si una finca hipotecada es declarada Zona Verde, o el edificio hipotecado es declarado «fuera de ordenación»?, ¿cómo se distribuye lo ganancial y lo privativo si se construye sobre un solar privativo, pero comprando obligatoriamente unidades de aprovechamiento urbanístico que tendría carácter ganancial?, ¿si el marido, dueño de un solar privativo, compra unidades de aprovechamiento para poder construir más plantas, puede él, por sí solo, decir qué viviendas de las nuevas son gananciales y qué viviendas son privativas?, ¿puede un menor emancipado, por sí solo, trasladar unidades de aprovechamiento de un solar a otro, ambos de su propiedad?, ¿es necesaria verificación para que un extranjero compre unidades de aprovechamiento si ya la obtuvo para la compra del solar?, ¿cuál es el régimen fiscal de la compra de unidades de aprovechamiento?

La respuesta a estas y a otras preguntas la intentaremos perfilar a lo largo de la conferencia, pero su simple planteamiento nos indica que para la propiedad urbana en una fase que va desde que el planeamiento incide sobre ella por primera vez hasta que la construcción está terminada, inciden unas normas especiales y distintas de las que rigen para la propiedad inmobiliaria en general. Y la respuesta no se puede apoyar en los Códigos y Leyes conocidas. Por eso pretendo hacerles ver las enormes lagunas legales con las que nos encontramos, y apuntar criterios para su integración.

Se hace necesario, por tanto, dar unas pinceladas acerca de este nuevo Estatuto de la Propiedad Urbana, acerca de la distinciones entre el Aprovechamiento Medio y el Aprovechamiento Tipo, lo cual requerirá también delimitar qué son las T.A.U. o Transferencias de Aprovechamientos Urbanísticos.

Y sólo serán unas pinceladas porque esta conferencia podría haber versado íntegramente, y sin agotar el tema, sobre la técnica urbanística de las T.A.U. Preferí, no obstante, tomar como base el conocimiento de la técnica para centrarme en la problemática jurídica que ofrece y en su negociabilidad.

APUNTE SOBRE EL URBANISMO, EL NUEVO RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD URBANA, T.A.M. Y T.A.U.

El Urbanismo -dice Lacruz- es el arte de construir o acondicionar las ciudades dando satisfacción armónica a las diversas necesidades de orden ideal, económico, social, estético, higiénico, sanitario, etc., de quienes las habitan. Cualquier ciudad -sigue diciendo- supone siempre un planeamiento urbanístico en temas tales como vías públicas, servicios comunes y disciplina de la construcción: es esto lo que la distingue de un campamento.

Los Planes Urbanísticos al limitar y dirigir las construcciones hacen las ciudades habitables y cómodas, y producen bienestar a la Comunidad.

Aquí se encuadran gran parte de las teorías de las limitaciones del dominio que ya conocemos. La experiencia demuestra que no se puede dejar el planeamiento en manos de los particulares, porque éstos, al perseguir fines egoístas, construirían masificada y desmesuradamente y, aun sin quererlo, darían lugar a ciudades inhabitables en perjuicio de la Comunidad.

Este beneficio común del planeamiento se tiene que hacer a costa de las expectativas constructivas de los propietarios del suelo, y aparecen los primeros roces con el carácter absolutista de la propiedad romana de sembrar, plantar o construir sobre suelo propio en la forma que se tenga por conveniente.

Veamos sucintamente la evolución de cómo se plasmó el fenómeno del urbanismo sobre el absolutismo de la propiedad.

El artículo 348 del Código Civil dice que «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las Leyes»; y el artículo 350 confirma el criterio romano al señalar que «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas, Aguas y Reglamentos de Policía».

Tras la Ley de Solares de 1945 que desarrollaba la idea de las servidumbres de las fincas urbanas, la primera Ley del Suelo de 1956 señalaba en su artículo 61 que «las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos por esta Ley, o en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación, con arreglo a la calificación urbanística de los predios».

Y aquí empezó la polémica. ¿Puede un Plan, que no es una Ley, sino un simple Reglamento emanado de la Administración, limitar e imponer cargas al derecho de propiedad, aunque sea por remisión o delegación de la Ley del Suelo?

Y cuando García de Enterría mantuvo la idea de que el Plan no limita, sino que DELIMITA el contenido normal de la Propiedad Urbana, los mejores civilistas (Martínez Gil, Vallet, Núñez Lagos, Chico...) se aprestaron a señalar que el Plan únicamente LIMITA el contenido normal de la propiedad urbana, que sigue manteniendo, pese a esas limitaciones, sus características básicas. Hace falta una Ley que delimite, y un simple Plan no basta.

Una sentencia del T.S. de 3 de marzo de 1961, siguiendo la tesis «civilista», puso límites a esos límites al señalar que por mucho que se enfatice sobre la mutación sufrida por el derecho de propiedad hasta convertirse en un derecho estatutario... no puede llegar al extremo de reducirlo a un derecho totalmente inerme, sometido a cuantas prohibiciones y limitaciones adopten las distintas autoridades administrativas, por rectas que sean sus intenciones.

Pero el intento de «salvar» el concepto clásico y absoluto de la propiedad fue vano. Un gran número de autores comienzan a señalar que el Plan califica, determina, modaliza o transforma la propiedad urbana. Ya con la Ley de 1956 una sentencia del T.S. de 9 de mayo de 1975 señaló que la Ley del Suelo «constituye un verdadero status jurídico del suelo... y no es solamente una Ley habilitante de intervenciones administrativas en la edificación».

La Ley del Suelo de 1976 lanzó, tímidamente, la idea de que la propiedad urbana no tiene el contenido normal de la propiedad, sino que ese contenido viene delimitado por el Plan, y, recogiendo la polémica, elevó a rango de Ley todos los actos de ejecución de sus preceptos (art. 88 de la Ley del Suelo).

Además, de una forma indirecta, definió el régimen especial de la propiedad urbana o de la facultas edificandi. En efecto, el artículo 74 de la Ley del Suelo dice que «mientras no exista Plan o Norma Urbanística que lo autorice, no podrá edificarse con una altura superior a las tres plantas...»

Es decir, tres plantas como máximo si no hay Plan, y lo que éste señale, si lo hay. Ese era el contenido normal mínimo de la propiedad urbana, al que había que añadir los deberes de cesión de terrenos dotacionales, cesión el 10 por 100 del aprovechamiento, costear la urbanización y edificar los solares (art. 84 de la Ley del Suelo).

Ya se va abriendo camino la idea de que la propiedad urbana tiene un contenido especial.

Hay, con todo, dos pequeños escollos: 1.° El artículo 87 de la Ley del Suelo señala que si las limitaciones del planeamiento restringen el aprovechamiento urbanístico de modo tal que no quepa una distribución equitativa, habrá derecho a indemnización. Y, como precisa Boquera Oliver, si el Plan definiera la propiedad urbana, no habría derecho a indemnización. Es decir, si se indemniza es porque el planeamiento toma algo que es del propietario, y, por tanto, el Plan define la propiedad de un modo absoluto. 2.° Los casos de construcción sin licencia, incluso en contra del planeamiento. Transcurrido el plazo para sancionar o demoler (cuatro años), el dueño del suelo es pleno dueño de lo edificado sin ajustarse al Plan, y eso significa que la...

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