El negocio jurídico hipotecario en el ordenamiento peruano

Autor:Mendoza del Maestro, Gilberto
Cargo:Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Presidente de la Asociación CADRI AEC
Páginas:1767-1829
RESUMEN

La hipoteca en el sistema legal peruano, aunque regulada en el Código Civil, es el registro de las decisiones del Tribunal que han permitido estudiarla a profundidad. Su importancia económica, cómo se constituye, el desarrollo y la extinción de la hipoteca son materia de desarrollo de este texto, con el fin de tener una mirada completa y general de esta figura en el sistema legal peruano.

 
ÍNDICE
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Introducción

Cuando se estudia la figura de la hipoteca se puede realizar desde diferentes puntos de vista. Una perspectiva es la jurídica, desde la cual buscamos analizar la naturaleza de la hipoteca, tomándola como punto de referencia para reconstruir el régimen legal a partir de verificar cómo se constituye, sus vicisitudes, su ejecución y la extinción.

Una segunda perspectiva es la económica, la cual busca analizar la utilidad y el valor de la garantía. No es lo mismo otorgar un crédito sin garantía que uno con garantía, por lo que a pesar que sea imperceptible en los contratos de préstamo hipotecario la hipoteca tiene un valor económico.

Tome en cuenta que si formalizando en una relación crediticia tenemos que el costo de un bien es: en el cual (precio) varía dependiendo si quien vende es

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el verdadero titular y cuanta aversión al riesgo tenga el comprador (1-r) donde por lo que tenemos:

A mayor riesgo tenga el acreedor, el precio disminuye, disminuyendo la eficiencia social.

Con la garantía hipotecaria disminuye el riesgo por parte de los acreedores, trasladándose el mismo a la tasa de interés.

Percatémonos entonces que la garantía sí tiene un efecto económico relevante en la contratación, siendo que a mayor escala permite una mayor circulación de recursos.

Vamos a iniciar el presente comentario brindando ciertos alcances sobre el costo del crédito en el Perú y la función económica de la garantía.

I El costo del crédito y la garantía hipotecaria

1. EL COSTO DEL CRÉDITO

Podemos entender como crédito la operación mediante la cual sujetos con recursos con excedentes trasladan fondos hacia agentes con recursos deficitarios, los cuales buscan financiar sus proyectos de consumo e inversión.

Evidentemente dicho traslado de recursos tiene un costo, el cual aumenta o disminuye dependiendo de diferentes factores que vamos a proceder a analizar.

Datos que son importantes tomar en cuenta son que en los otorgamientos de crédito existe el problema de información asimétrica, dado que los que solicitan los préstamos tienen un mayor conocimiento del uso de los recursos que solicitan, a diferencia de los agentes que prestan toda vez que se enfrentan al riesgo de no recibir el retorno del préstamo.

Es por ello que en el sector bancario se evalúa el crédito, téngase en cuenta que por ejemplo trasladar recursos a sujetos que no tienen los medios para devolverlos, incentiva el sobre endeudamiento. En el caso de las empresas, de no evaluar los proyectos a los cuales será destinado el crédito se orientaría los recursos a proyectos con alta probabilidad de no ser rentables, lo cual conlleva una posibilidad alta de incumplimiento.

Ejemplo de falta de evaluación con efectos nocivos fue la que originó la crisis de 2007-2008 bajo la denominación de hipotecas basura, o la denominada burbuja inmobiliaria en diversos países europeos.

Es necesaria la evaluación: evidentemente sí. Una mayor seguridad de retorno disminuye el interés del crédito. Tome en cuenta, por ejemplo, las hipotecas otorgadas por los bancos con una tasa de interés del 12% al 14%, y un Título de Crédito Hipotecario Negociable (en adelante TCHN) que tiene tasas de 24 a 26%.

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Es interesante brindar algunos alcances sobre nuestro mercado antes de ingresar al estudio de la garantía.

Vamos a indicar señalando que las principales características del mercado peruano de créditos -como lo señala la BCRP- son: mercado bimonetario, heterogéneo y segmentado (2002, 12).

Bimonetario dado que circulan 2 monedas principalmente: el sol y el dólar, los cuales tienen diferente tratamiento a la hora de aplicar intereses. Existe heterogeneidad en las tasas de interés activas, y diferente tratamiento a los segmentos que a continuación procederemos a describir.

En el estudio que realizó el BCRP sobre el Costo del Crédito en el Perú en el año 2002 se distinguen los siguientes segmentos (12):

  1. Corporativo. Constituido por empresas domésticas con ventas anuales mayores a US $ 10 millones. Al tener acceso a los mercados de capitales interno y externo, tienen un alto poder de negociación frente a los bancos.

  2. Mediana empresa. Conformado por compañías con ventas anuales entre US $ 1 millón y US $ 10 millones. El poder de negociación de este segmento es variable y depende del acceso que tengan al mercado de capitales doméstico.

  3. Pequeña empresa. Integrado por prestatarios con ventas anuales menores a US $ 1 millón, que usualmente no tienen acceso al mercado de capitales.

  4. Microfinanzas. Este segmento tiene dos componentes: (i) microempresas, que son personas naturales o jurídicas con un endeudamiento con el sistema financiero menor a US $ 30,000 o su equivalente en soles y demandan crédito para financiar actividades productivas, comerciales o de prestación de servicios; y (ii) personas de bajos ingresos que demandan crédito de consumo1.

  5. Crédito de consumo. Personas naturales de estratos de ingresos: alto y medio, que demandan créditos para atender el pago de bienes, servicios de uso personal o gastos no relacionados con una actividad empresarial. Incluye a los usuarios de tarjetas de crédito y préstamos personales.

  6. Préstamos hipotecarios. Personas naturales que demandan crédito amparado en garantía hipotecaria, destinado a financiar la construcción o adquisición de viviendas propias.

Esta segmentación es interesante toda vez que permite entender las relaciones económicas que se dan en el mercado, siendo previsible verificar por ejemplo que las tasas de interés y condiciones serán distintas dependiendo el sector en el que nos ubiquemos.

2. EL MERCADO HIPOTECARIO

De una forma general podemos verificar el último rubro a través de las hipotecas que se constituyen en los Registros Públicos.

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Si bien vamos a tomar como referencia los datos estadísticos proporcionados por la SUNARP, debemos indicar que estos no han sido debidamente detallados dado que se brinda solo el rubro hipotecas más no los actos que están contenidos2.

Realizando una comparación entre los datos que brinda la misma institución respecto a las transferencias y el número de hipotecas, podemos esbozar como hipótesis que la cantidad referida como hipotecas es de actos de constitución.

Bajo dicha hipótesis podemos verificar que entre el año 2005 y 2013 ha existido un desarrollo estrictamente creciente siendo en este último año la cantidad de 89,191 inscripciones.

En el año 2014 existe una caída importante en la cantidad de inscripciones de hipotecas en un aproximado de 23%, recuperándose en el 2015.

Si bien la pendiente de crecimiento entre el 2013 y la proyección del 2016 comparado con la existente entre el 2005 y 2013 es menor, podemos a partir de los datos ofrecidos esbozar que se mantiene (Salvo en el año 2014).

Ahora bien, comparando las transferencias realizadas por SUNARP con el de hipotecas podemos verificar que la cantidad de transferencias es muy superior a la cantidad de hipotecas, siendo posible indicar que existen otros mercados aparte del hipotecario para garantizar las transferencias o se realiza el pago al contado. Téngase en cuenta que si no se ha pagado el íntegro del precio se genera una hipoteca legal.

Así por ejemplo en el año 2015 existieron 183,274 transferencias, y solo 87,926 hipotecas. En lo que va del año hasta junio se han inscrito 92,209 transferencias, sin embargo solo se habrían constituido 43,195.

En ambos casos podemos verificar que existe menos del 50% de hipotecas respecto a la cantidad de actos de transferencia.

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3. LA GARANTÍA HIPOTECARIA

Actualmente el contenido económico de incentivo de circulación del crédito es lo más importante en el mercado hipotecario, debiendo tener un contenido jurídico (vinculación de bienes inmuebles a un crédito) claramente definido y reglas de ejecución sencillas y rápidas.

Ahora bien, remitámonos solo a lo primero: el segmento de crédito corporativo no son frecuentes el uso de garantías, debido a que las empresas de este segmento tienen mejor calificación de riesgo, mayores alternativas de financiamiento y, por lo tanto, mayor poder de negociación. De igual forma, en los segmentos de consumo y microfinanzas, las entidades crediticias usualmente no exigen garantías debido al reducido monto de las operaciones involucradas (Subgerencia de Análisis Financiero y del Mercado de Capitales, 2006, 15).

Entonces, las garantías son más frecuentes en el crédito de medianas y pequeñas empresas y en el denominado crédito hipotecario.

En el documento de trabajo del BCRP realizado por Choy, Costa y Churata (2015) se nos proporciona el siguiente cuadro en el sector Hogares (31):

Téngase en cuenta que se verifica en el Sector de Hogares una disminución en las tasas activas de interés por hechos como la compra de deuda entre entidades del sistema financiero, lo cual se ha traducido en competencia entre ellas.

Dado que existe menor concentración y creciente competencia, la tasa de interés disminuye y los márgenes de ganancia disminuyen para las entidades prestatarias.

II Apuntes iniciales sobre el derecho ¿real? de hipoteca

Si bien preguntas como ¿Cuánto es la tasa de interés en nuestro país y en la de otros países? ¿Por qué en el ámbito español, incluso en época de peor crisis

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la tasa no pasó del 4% y en nuestro país en época de bonanza se promedió el 11%? ¿Qué efecto tiene el apalancamiento del crédito en el otorgamiento de hipotecas? son preguntas que derivan del apartado anterior y el derecho no necesariamente sea...

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