El negocio Fiduciario, la Eterna disputa
| Autor | Antonio Sánchez Gervilla |
| Cargo | Abogado, Socio-Director de Sanger Abogados y Asesores Tributarios |
El presente artículo se centra en el negocio fiduciario, profundizando en la transferencia de la propiedad con el fin de garantía, en orden a determinar si es aceptada la plena transmisión con todas sus consecuencias en el ordenamiento español.
Su importancia queda alzaprimada en estos momentos, a raíz de la aparición en el mercado financiero español de operadores que, sin control de órgano alguno, se dedican a prestar dinero a personas con dificultades de tesorería, a cambio de que les transfieran propiedades inmobiliarias en concepto de garantía, todo ello adicionado con intereses usurarios en la mayoría de los supuestos.
Cabe reseñar que el Código Civil Español no contiene referencia alguna a la fiducia, de lo que deviene que las referencias al negocio fiduciario vertidas en este artículo sean siempre doctrinales o jurisprudenciales nunca normativas.
Por negocio fiduciario podemos entender aquél por el que una de las partes realiza una atribución patrimonial de forma temporal y con la finalidad comúnmente de garantía de pago, la cual excede del fin pretendido, a la vez que la otra parte que la recibe se obliga a utilizarla según el fin perseguido y a restituirla una vez aquél cumplido.
De lo dicho podemos afirmar que el negocio fiduciario se compone de dos partes, a saber: una atribución, o parte positiva, que concede un poder mayor del necesario y adecuado al fin perseguido; y una declaración de voluntad limitativa de ese mayor poder, o parte negativa, tendente a reducir este poder para que se le use sólo dentro de los límites del fin perseguido.
?El tradicional doble efecto de la fiducia, real y obligacional, provocó graves dificultades de interpretación a la civilística moderna, que aún perduran en su afán de clarificar el concepto de negocio fiduciario y la medida de su eficacia y vigencia en la actualidad?.
La fiducia proviene de las fuentes jurídicas romanas, tuvo su origen en la fiducia con un amigo (cum amico) que se aplicaba en las relaciones familiares, posteriormente se comenzó a aplicar como garantía de crédito dando lugar al nacimiento de la fiducia con el acreedor (cum creditore), ni en el Digesto ni en el Código Justinianeo aparece mención alguna de la fiducia, para los compiladores de estas dos grandes fuentes se trataba de una figura obsoleta y, en los textos clásicos en que aparecía mencionada, sustituyeron el vocablo fiducia por pignus.
En la época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato, aunque existen menciones en fuentes consideradas postclásicas, que prueban la presencia de la fiducia en el pensamiento jurídico más allá de la época clásica, sobre todo en el Codex Theodosianus.
En la etapa del renacimiento jurídico italiano en la Universidad de Bolonia, las escuelas sucesivas de glosadores y postglosadores, cuyas enseñanzas se basaron en la lectura del Digesto de Justiniano, no tuvieron noticia de la fiducia entre los negocios de garantía romanos. Por ello, la ciencia europea del Derecho Privado no se ocupó de la fiducia hasta la aparición de la Escuela Pandectista alemana, la cual se interesó por el negocio fiduciario al elaborar la teoría general del negocio jurídico. Dentro de la escuela Pandectista, es conocido el importante papel de Regelsberger como difusor de una concepción presuntamente romana de la fiducia que, incluso estudiosos de las fuentes romanas aceptaron como válida.
Siguiendo la concepción difundida desde finales del siglo XIX entre pandectistas y romanistas, encontramos que ésta partía de la concepción de la cesión de bienes de la propiedad original como negocio transmisor de la propiedad, que el fiduciante transmitiría al fiduciario y que tendría efecto comisorio si el deudor fiduciante no pagaba, pero si éste pagaba nacía para el fiduciario la obligación de devolver sancionada por la actio fiduciae, que no sería una actio in rem sino obligacional in personam. De este modo, si el creditor fiduciario había enajenado la cosa o se negaba a la devolución de la misma respondería por incumplimiento de la obligación de devolver, a través de dicha acción.
De este modo los pandectistas nos presentaron el negocio fiduciario como un negocio de efecto real (transmisión de la propiedad de la cosa al fiduciario) y también de efecto obligacional contrario, es decir, consistente en la obligación nacida del pactum fiduciae de devolución de la cosa dada en garantía si el deudor fiduciante realizaba el pago del crédito garantizado.
Esta revitalización pandectística de la fiducia fue recibida de modo especial en Italia y desde la civilística italiana pasó a España y provocó la recepción en la doctrina española del negocio fiduciario, especialmente por influjo de Castán y éste siguiendo a Ferrara, e incluso el Tribunal Supremo comenzó a admitir la posibilidad del negocio fiduciario, principalmente bajo la forma de venta en garantía, mientras que antes había operado con la venta con pacto de retro.
?Aunque algunos autores han pretendido incorporar o importar del Derecho alemán la categoría de los negocios abstractos, el sistema positivo español impide la admisibilidad de los mismos?. C. LASARTE
A la hora de afrontar el estudio del negocio fiduciario es de vital importancia determinar la admisibilidad en el Derecho español de la figura de los negocios...
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