El negocio de constitución de fundaciones
| Autor | María Teresa Carrancho Herrero |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho |
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EL NEGOCIO FUNDACIONAL
Dedicaremos nuestra atención en este capítulo a analizar el negocio fundacional, para intentar fijar su naturaleza jurídica, elementos, características, forma, capacidad exigida a sus otorgantes, momento en que se adquiere la personalidad jurídica por el nuevo ente, así como cualquier otra cuestión que se derive de ellas; la importancia de este análisis resulta del hecho de que nos encontramos ante un negocio jurídico sui generis, no encuadrable en otras categorías(273).
Antes de iniciar el análisis pormenorizado de cada uno de estos aspectos, queremos poner de manifiesto que al hacerlo nos moveremos en el ámbito de las liberalidades, tanto inter vivos como mortis causa. Respecto a las disposiciones de última voluntad, si bien no todas las instituciones sucesorias pueden calificarse de liberalidad, sí cabe aplicar tal condición a alguna de ellas, como los legados(274), que será, por otra parte el medio idóneo de atribuir bienes a una fundación constituida por vía testamentaria, sin perjuicio de que pueda instituirse heredera a la fundación, como veremos más adelante.
1.1. Elementos específicos del tipo negocial
1.1.1. Introducción
Son elementos esenciales o específicos de un negocio jurídico aquellos que son necesarios para que se produzcan los efectos propios del negocio de que se trate(275).
A efectos de determinar cuáles sean estos elementos para el negocio de fundación hemos de recordar que se entiende por fundación la adscripción permanente de un patrimonio a un fin de interés general. A esta definición, que en esencia es admitida y utilizada por la doctrina, añaden algunos autores la nota de organización(276), y así lo ha hecho también la ley de fundaciones(277). Ahora bien, la definición recogida en la ley creemos que debe entenderse referida a la fundación ya constituida, por lo que no cabe tomarla estrictamente en consideración para la determinación de los elementos esenciales del negocio fundacional. Para ello, a falta de norma específica, hemos de poner esta definición legal en relación con las nomas sobre constitución de fundaciones recogidas en la propia ley; así, el artículo 7.4 nos da el contenido mínimo del negocio, al expresar, respecto a la constitución monis causa, los elementos imprescindibles para considerar válido el negocio e iniciar los trámites tendentes a la creación de la persona jurídica fundacional. Este contenido mínimo se concreta en:
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- La voluntad de crear una fundación.
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- La asignación de un patrimonio.
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- La determinación del fin. Si bien, cabe considerar que el fin está implícito en la manifestación de voluntad de crear una fundación, que no es otra cosa que la voluntad de destinar unos bienes a un fin de interés general.
La declaración de voluntad es el primer requisito para que se inicie el negocio de fundación. Mediante ella una, o varias personas, manifiestan su intención de constituir un ente que tendrá autonomía propia distinta de la persona del fundador o fundadores, y cuyo contenido vendrá dado por la fijación de los otros dos elementos considerados como esenciales al negocio jurídico de que se trata: el fin y la dotación.
El objeto de la manifestación de voluntad del fundador se concreta, por tanto, en la determinación del fin fundacional y la dotación, viniendo a constituirse ambos como elementos esenciales del negocio de fundación, por cuanto pueden considerarse, respectivamente, como el objeto y los medios necesarios para llevarlo a cabo.
En cuanto a la organización en su momento analizaremos la procedencia de considerarla o no como elemento básico del negocio fundacional; recordemos aqui únicamente que nuestra postura es la de entender que no tiene por qué recogerse como uno de los requisitos necesarios para considerar perfecto el negocio, pudiendo establecerse con posterioridad a la conclusión de aquél. Ni del artículo 7.4 de la ley de fundaciones parece desprenderse que deba formar parte del contenido esencial del negocio fundacional.
Por lo que respecta a estos dos elementos que hemos considerado como esenciales al negocio fundacional, hemos de decir que deben concurrir necesariamente para que podamos entender que se perfecciona y produce efectos jurídicos la voluntad de fundar.
El fin es necesario y tanto o más lo es la dotación, no pueden ir separados, ni puede existir fundación sin ambos, puesto que el fin sólo no pasaría de ser un buen proyecto pero inalcanzable por falta de medios, y sólo dotación significaría un conjunto de bienes vacíos de contenido, que ni siquiera formaría un patrimonio distinto del del fundador si no se destinan a la consecución de algún objetivo. Se puede someter a discusión la determinación de cuál de los dos elementos es más importante, cuál debe considerarse la causa o motivo último de la constitución de la fundación, pero sea cual sea la posición que se adopte, nos encontraremos con uno de los dos elementos subordinado al otro, pero nunca podremos prescindir de ninguno de ellos.
Parte de la doctrina considera que lo que se personifica en la fundación es el fin(278), mientras que otro sector doctrinal apunta que lo esencial es el patrimonio(279), la dotación, siendo ésta el motivo de la concesión de la personalidad jurídica, lo que supone que nos encontramos ante un patrimonio personificado. Aunque lo cierto es que la postura que puede considerarse mayoritaria auna los dos elementos, señalando que estamos en presencia de un patrimonio adscrito a un fin y que el conjunto es lo que da sentido a la consideración de la fundación como persona jurídica(280).
Tal vez lo correcto sea considerar el fin como la causa del negocio jurídico(281) y el patrimonio como los medios necesarios para la obtención del fin, como el objeto del negocio; pero sin prescindir de ninguno de ellos porque ambos están íntimamente ligados en el negocio de fundación; cada uno de ellos carece de sentido sin el otro, y de nada serviría, como se ha dicho, fijar un fin que no puede conseguirse por falta de medios, o separar unos bienes del patrimonio del fundador a los que no se asigna una función.
A pesar de esta consideración, hay que resaltar que si algo resulta absolutamente esencial en este tipo de negocios eso es la atribución patrimonial, si bien, siempre considerada con relación a un fin(282). Lo que ocurre es que éste se encuentra implícito, como decíamos, en la voluntad de constituir la fundación, debiendo fijarse con precisión antes de otorgarse la personalidad jurídica a la fundación, bien por el fundador o por quien lleve a cabo las formalidades legales siguiendo las indicaciones que aquél haya establecido, lo que no puede faltar es la concreción de los bienes que vayan a constituir la dotación, porque ello implicaría la imposibilidad de constituir la fundación.
Se podría concluir diciendo que la esencia del negocio de fundación es la adscripción de un patrimonio a la consecución de un fin(283). Lo que une ambos conceptos, de modo que cada uno por separado podrá considerarse de muchas formas pero nunca como una fundación.
Pasemos a analizar el contenido de cada uno de estos dos elementos:
1.1.2. El Fin
Considerado como un elemento que debe formar parte del negocio de fundación procede determinar los requisitos que debe reunir el fin fundacional; de acuerdo con las exigencias legales y la tradición conceptual estos requisitos son los siguientes:
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- Interés general.
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- Licitud.
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- Permanencia.
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- Determinación del fin.
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Sabemos que la primera característica que ha de reunir el fin es la de servir al interés general, así lo establecen el artículo 34 de la Constitución y el artículo 2.1 de la Ley de Fundaciones(284).
En este segundo precepto no se da una definición clara y general de lo que deba entenderse por interés general. En efecto, el número 1 del artículo 2 de la Ley de Fundaciones, tras declarar que estas entidades deben perseguir fines de interés general, se limita a recoger una relación de actividades que considera reúnen tal característica(285), y, aunque creemos que en modo alguno puede considerarse como una relación exhaustiva(286), lo cierto es que se presta a tal interpretación; termina el precepto con una cláusula general al decir «o cualesquiera otros de naturaleza análoga», lo que amplía su contenido, si bien, como señala De Prada, si la analogía lo es respecto a los ya recogidos tampoco resuelve el problema(287). Ahora bien, nos parece que la ley no trata de limitar, sino de ejemplificar(287bis), y, en cualquier caso, por encima de ella se encuentra la Constitución y en ésta no se limitan los fines fundacionales siempre que reúnan el requisito de servir al interés general.
El número 2 del precepto contempla un requisito que debe reunir el fin fundacional, cual es, que debe beneficiar a colectividades genéricas de personas. Este requisito que afecta a toda fundación y que la ley enuncia con carácter general, encuentra una importante excepción: los colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares. Resulta obvio que no son colectividades genéricas sino específicas de personas. La excepción, evidentemente, trata de salvar las denominadas fundaciones laborales que de otro modo no tendrían cabida en la ley al no reunir el requisito de la indeterminación de los beneficiarios.
El número 3 del precepto excluye la posibilidad de constituir fundaciones con la finalidad de destinar sus prestaciones a los cónyuges o parientes del fundador hasta el cuarto grado inclusive(288). En principio, resulta correcta la exclusión de las fundaciones familiares a la vista de la exigencia, constitucionalmente declarada por otra parte, de que el fin fundacional sea de interés general. Ahora bien, la exclusión resulta correcta para evitar fundaciones cuyo fin sea el beneficio de los parientes citados en la ley, que ha de considerarse necesariamente de carácter privado, tendente a conservar el patrimonio en el seno de la familia, o para eludir obligaciones legales de cualquier índole; pero no tiene...
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