De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función
| Autor | Carlos Vázquez Iruzubieta |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Páginas | 906-913 |
Page 906
Artículo 439.
La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.
Page 907
Propósito de lograr un provecho
El núcleo del tipo consiste en forzar o facilitar cualquier forma de participación en un negocio donde el Estado es parte. Este forzamiento o facilitación tiene la misma esencialidad que la del delito de tráfico de influencias del art. 428. La diferencia consiste en que en este último, el agente no participa de ningún modo en el acto favorecedor, se limita a influir en otros funcionarios para obtener el beneficio. En la negociación prohibida de los funcionarios, la facilitación o el forzamiento de la situación para lograr la resolución beneficiosa deviene de un acto propio de sus funciones.
Informar
Informar debe ser entendido como dictaminar o dar una opinión técnica por medio de la cual se pretende influir en una decisión para que se produzca en un determinado sentido. El informe o dictamen requerido en razón del cargo se produce en el ejercicio de la competencia propia o delegada del autor, y puede ser preceptiva o no en el trámite donde el informe se produce. Si la intervención lo es actuando de modo personal sobre otro funcionario que tiene la competencia para resolver sobre ese contrato, el delito sería de tráfico de influencias (art. 428).
Ausencia de aprovechamiento
La expresión se aproveche de tal circunstancia obliga a reflexionar acerca del contenido del informe. La ley no exige que el informe sea injusto, irregular, prevaricador; lo que penaliza es el forzamiento o la facilitación, mediante tal informe, de una negociación incompatible con la función pública del agente. La pregunta es: ¿y si no hay tal aprovechamiento de las circunstancias porque siendo el informe de una impecable imparcialidad lo mejor para el Estado sea contratar con empresas vinculadas a los intereses del funcionario informante? En tal caso la conducta sería atípica porque el forzamiento o la facilitación, que constituyen el núcleo del tipo, faltarían, o en todo caso, cumpliendo el informe con lo más apropiado a la situación, aun de existir no hubieran cumplido con su propósito. ¿En qué consiste, entonces, la prohibición? En aprovecharse de las circunstancias para forzar una contratación beneficiosa que, sin tal aprovechamiento, no se produciría. No parece de acuerdo a este artículo, que esté prohibido que el funcionario, en términos generales, contrate con el Estado. Tampoco configuraría el delito de tráfico de
Page 908
influencias (art. 428) dado que, al no haber ninguna clase de forzamiento, se descarta la influencia.
Abuso de la función
El abuso de la función consiste en forzar o facilitar toda forma de participación en el negocio, sea directamente o por persona interpuesta. Lo que no se incluye en la ley es el favorecimiento a tercero, conducta que puede configurar el delito de fraude a la Administración en los términos del art. 426.
Tal informe ha de ser dado en cualquier clase de contratación o negociación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba