De las negociaciones y actividades prohibidas

AutorMarcelo H. Echevarría
Cargo del AutorAbogado (Universidad de Buenos Aires)
Páginas205-229
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Capítulo X
DE LAS NEGOCIACIONES
Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS
I. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
Artículo 439. La autoridad o funcionario público que, de-
biendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de
contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal cir-
cunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de partici-
pación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o
actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación espe-
cial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.
Artículo 440. Los peritos, árbitros y contadores partidores
que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior,
respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o ad-
judicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o alba-
ceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamenta-
rías, y los administradores concursales respecto de los bienes y
derechos integrados en la masa del concurso, serán castigados
con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilita-
ción especial para empleo o cargo público, profesión u oficio,
guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a
seis años, salvo que esta conducta esté sancionada con mayor
pena en otro precepto de este Código.
1. Bien jurídico protegido
Pacífica doctrina da cuenta que la función de la Administración pú-
blica se encuentra establecida en el art. 103 de la CE, al señalar que
“la Administración pública sirve con objetividad los intereses genera-
les y actúa de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descen-
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tralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho”. Es allí que la Administración pública desarrolla
funciones de carácter administrativo que, por su finalidad, pueden ser
ejecutivas o de gestión. En dicho entendimiento se sostendrá que los
delitos contra la Administración pública respaldan el correcto funciona-
miento de esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas
de autoridades, funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el
cumplimiento de los fines que tiene constitucionalmente asignados432.
Muñoz Conde sostendrá acertadamente que la Administración pú-
blica (de la que se habla en la rúbrica del Título XIX) constituye un mar-
co en la que se realizan los delitos que en él se tipifican, debiendo luego
identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada
uno de ellos se cuestiona. A su vez, señalará que la Administración pú-
blica tampoco se protege de una manera omnicomprensiva, sino en
manifestaciones concretas de la misma y a veces ni siquiera eso, “sino
que simplemente constituye un marco de referencia en el que se rea-
lizan algunas de las modalidades delictivas que se mencionan en este
título, que solo indirectamente tienen que ver con el ámbito específico
de actuación de la misma”433.
Concretamente, en lo referido al tipo delictivo enunciado en el art.
439 CP, se afirmará que el bien jurídico protegido es la transparencia en
la celebración de contratos y otras actividades de la Administración”434.
Por su parte la jurisprudencia señala que el tipo del art. 439 CP. prote-
ge y garantiza la imparcialidad de las resoluciones de la Administración
que alcanzan a los ciudadanos435. En efecto, “el bien jurídico protegido
lo constituye la imparcialidad de las resoluciones de la Administración
que alcanzan a los ciudadanos; el interés que los ciudadanos poseen
en que las autoridades y funcionarios públicos no se mezclen en activi-
dades lucrativas que puedan condicionar la adopción de resoluciones
partidistas o la orientación de la función pública al servicio de su enri-
432 Lamarca Pérez, Carmen; Alonso de Escamilla, Avelina; Mestre Delgado,
Esteban; Rodríguez Núñez, Alicia, Delitos. La parte especial del Derecho penal,
Dykinson, 2 ed. actualizada, pp. 827-828.
433 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 21 ed. actualizada,
Tirant Lo Blanch, pp. 837-838.
434 Serrano López, A. y Serrano Maíllo, A., Derecho Penal. Parte especial, 10 ed.,
Madrid, 2005, p. 831 citado por Rodríguez López, Pedro y Sobrino, Martínez Ana en
Delitos contra la Administración pública, Bosch, p. 378.
435 Cfr. ROJ: SAP IB 2459/2014 de fecha 17 de Noviembre de 2014. Ponente Excma.
Sra. Dña. Mónica de la Serna Pedro.

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