La negociación colectiva de los empleados públicos

El EBEP, en lo que se refiere a la regulación de la negociación colectiva, es, ciertamente, continuista ya que mantiene, en esencia, el modelo de negociación colectiva de los empleados públicos que se establecía en la legislación anterior.

Que el EBEP fuera continuista en materia de negociación colectiva era lógico ya que cuando se aprobó el mismo (el 12 de abril de 2007) no había transcurrido un año todavía desde que se había aprobado la Ley 21/2006, de 20 de junio, que modificaba en profundidad la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LORAP), que fue la primera que reguló la negociación colectiva en la función pública, habiéndose corregido, por tanto, en la misma las carencias o defectos que se habían detectado en la legislación anterior hasta ese momento; asimismo, la indicada ley incorporaba ya alguna de las recomendaciones que había hecho la Comisión de Expertos que se había creado para estudiar la preparación del Estatuto Básico del Empleado Público.

El EBEP no altera sustancialmente el modelo de negociación colectiva de los empleados públicos tal como había quedado configurado en la legislación anterior, aunque ello no quiere decir, en cambio, que no se introdujeran reformas en el mismo y que algunas de ellas no fueran de calado. Antes al contrario, el EBEP introdujo reformas importantes que han venido a perfeccionar el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos. Se recuerdan algunas de las reformas introducidas por el EBEP: el reconocimiento conjunto del derecho a la negociación colectiva a todos los empleados públicos, la consideración del derecho de la negociación colectiva como un derecho individual de ejercicio colectivo, la sustitución del procedimiento de consulta que existía en la legislación anterior en determinados casos por el de negociación, la apertura de vías de renegociación en los casos en que no se ratifique un acuerdo, y la posibilidad de utilizar procedimientos de solución de conflictos cuando fracase la negociación, retrasando e incluso reduciendo con ello las posibilidades de que se acuda inmediatamen-

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te al recurso de determinación unilateral de las condiciones de trabajo.

En todo caso, y aún reconociendo el avance que supone la aprobación del EBEP en la consolidación de la negociación colectiva de los empleados públicos, nos surgen serias dudas, no obstante, respecto de la regulación de tres cuestiones concretas a las que nos referiremos repetidas veces a lo largo del artículo; la primera es que los dos sistemas que se aplican a los empleados públicos presentan diferencias muy significativas y siguen estando muy separados; la segunda es que la regulación de la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral tiene todavía muchas carencias y deficiencias en su regulación; y la tercera es que siguen sin regularse las especialidades o peculiaridades que existen en la negociación colectiva del personal laboral que trabaja en las Administraciones Públicas respecto del que trabaja en las empresas privadas. Por todo ello, creemos que con el EBEP se ha perdido la oportunidad de configurar un modelo de negociación colectiva de los empleados públicos más completo y más integrado que el que existía anteriormente y, como consecuencia de ello, más racional y más eficaz.

El EBEP reconoce el derecho a la negociación colectiva, de forma conjunta, a los empleados públicos, pero deja fuera de su regulación a la negociación colectiva del personal laboral. El reconocimiento conjunto del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos es una novedad que ha introducido el EBEP. Esta previsión del Estatuto era coherente, con la pretensión que tenía el mismo de convertirse en la fuente reguladora de todos los empleados públicos, en lo que fuera común a los mismos, aunque, como luego se verá, esta pretensión no llegó a materializarse.

El reconocimiento conjunto del derecho a la negociación colectiva a los empleados públicos se realiza en los artículos 15 y 31.1 del EBEP Por una parte, el su artículo 15, reconoce a los empleados públicos, como derechos individuales que se ejercen de forma colectiva, entre otros, el derecho a la libertad sindical, a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga y al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo. Y por otra, el artículo 31.1 reconoce de forma conjunta el derecho a la negociación colectiva conjunta a los empleados públicos.

El que la negociación colectiva, y el resto de los derechos a que se refiere el citado artículo 15, se configuren como derechos individuales de ejercicio colectivo quiere decir que la titularidad de los mismos corresponde a los empleados públicos, individualmente considerados, pero que su ejercicio se canaliza a través de los representantes colectivos de los mismos (sindicatos u órganos de representación unitaria). La atribución de la titularidad del derecho a la negociación colectiva, y de los demás derechos llamados colectivos, a los sujetos individuales y no a los colectivos (sindicatos) generó, en su momento, un encendido debate, pues había quienes consideraban que el hecho de que la titularidad de estos derechos fuera individual y no colectiva, rompía con lo que había sido una tradición arraigada según la cual la titularidad de tales derechos se atribuía a los sujetos colectivos.

No es posible, por razones obvias, entrar en este momento a analizar las diferentes posiciones que se han mantenido en el debate que ha tenido lugar sobre esta cuestión; simplemente diremos que, desde nuestro punto de vista, la polémica que se ha suscitado en relación con la titularidad individual o colectiva de tales derechos es más teórica que real, ya que entendemos que lo que existe en relación con estos derechos es una titularidad compartida, o diferenciada como la ha califi

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cado una parte de la doctrina; es decir, lo que ocurre en este caso es que la titularidad de estos derechos no es única; y no lo es porque de estos derechos no existe un único sujeto titular sino que existen dos, uno individual, los empleados públicos, y otro colectivo, la representación colectiva de los mismos (los sindicatos), y los dos son imprescindibles para su ejercicio.

Por otro lado, a pesar del reconocimiento conjunto de la negociación colectiva a los funcionarios y al personal laboral y la pretensión unificadora del EBFP de los regímenes de los funcionarios y del personal laboral, es lo cierto, no obstante, que la negociación colectiva de los indicados colectivos se sigue regulando por normativas distintas: el Capítulo IV del Título III del EBEP la negociación colectiva funcionarial y el Título III del ET la negociación colectiva del personal laboral. El EBEP sólo contiene una única disposición reguladora de la negociación colectiva del personal laboral (el art. 32.2) que se limita a hacer una remisión a la legislación laboral como norma reguladora de la misma. EL EBEP lo que hace en realidad es que expulsa de su ámbito a la negociación colectiva del personal laboral ya que, además de que la excluye de la aplicación de normas o principios que deberían ser comunes a los dos sistemas de negociación colectiva (por ejemplo, los principios que rigen la negociación colectiva a que se refiere el artículo 33.1 del EBEP), no contempla prácticamente ninguna otra regulación de dicha negociación colectiva del personal laboral; no se contempla, como hubiera sido necesario, la regulación de las peculiaridades que tiene la negociación colectiva de este personal, que trabaja en las Administraciones Públicas, respecto del que trabaja en empresas privadas.

Por ello, también en este caso, como dice el profesor Sala Franco, es probable que «hayamos desaprovechado la ocasión de regular de una forma más completa y sistemática la negociación colectiva del personal laboral de las Administraciones Públicas», y de poder resolver de esta manera los problemas de adaptación de dicha negociación colectiva a las circunstancias especiales que se dan en este caso, como consecuencia, sobre todo, de la presencia de la Administración Pública en la negociación, opinión que compartimos plenamente. En todo caso, debe quedar claro que el hecho de que los funcionarios y el personal laboral tengan reconocido el derecho a la negociación colectiva conjuntamente en la misma norma jurídica, no significa que el derecho de negociación colectiva tenga el mismo alcance y efectos para los dos colectivos.

El EBEP ha consolidado la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral, pero sigue manteniendo carencias importantes en su regulación. La posibilidad de negociar conjuntamente las condiciones de trabajo de todos los empleados públicos, de los funcionarios y del personal laboral, ha sido realmente la válvula de escape del sistema dual de negociación colectiva de los empleados públicos. Por eso no es de extrañar que este tipo de negociación colectiva se desarrollara desde el principio, con gran fuerza, aún antes, incluso, de que la misma tuviera cobertura legal y respaldo judicial. Es importante destacar, por tanto, que la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral empezó sin tener cobertura legal ni respaldo judicial. Era unánime el criterio de la jurisprudencia de negar validez a este tipo de negociación colectiva².

Poder negociar conjuntamente las condiciones de trabajo de funcionarios y personal laboral era, desde luego, una necesidad senti

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da tanto por la Administración como por los propios sindicatos. Era para la Administración la forma de introducir una cierta racionalidad y de buscar una mayor eficacia en la gestión de los recursos humanos que empleaba que, por imperativo legal, tenían condiciones de trabajo distintas y sistemas de negociación colectiva de las mismas también distintos. Para los sindicatos era una cuestión de orden estratégico poder negociar conjuntamente las condiciones de trabajo de todo el personal de las Administraciones Públicas. En cierto modo, se puede decir que la sindicalización del sistema de negociación colectiva de los funcionarios públicos está en el origen y fue una de las circunstancias que más influyó en el temprano y amplio desarrollo que adquirió este tipo de negociación colectiva, sobre todo en el ámbito de la Administración Local.

Era tal la necesidad de contar con un tipo de negociación conjunta para todos los empleados públicos, que la práctica terminó por imponerse a la legalidad y al criterio reiterado de las jurisdicciones contencioso-administrativa y social que venían sosteniendo sistemáticamente que la negociación colectiva unitaria de funcionarios y personal laboral era inviable jurídicamente (no se admitía una negociación extraestatutaria). Ello fue posible porque, aunque en la práctica se desarrollara una negociación única, formalmente aparecía como si se hubieran producido dos negociaciones, una para los funcionarios y otra para el personal laboral, respetándose escrupulosamente, en cada caso, las normas de procedimiento, de legitimación y de formalización de los resultados de la negociación. En cierto modo, esta práctica negocial es la que ha inspirado la regulación que se contiene sobre este tipo de negociación colectiva en el EBEP que, desde nuestro punto de vista, es insuficiente e insatisfactoria, pues no da respuesta a los problemas que, en este momento, plantea la existencia de dos sistemas de negociación colectiva de los empleados públicas tan diferentes. Hubiera sido conveniente que el EBEP hubiera sido más innovador y hubiera avanzado más en la convergencia de los sistemas de negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral. No en la unificación, pues sabemos que no es posible dado que hay derechos, deberes y condiciones de uno y otro tipo de personal que deberán seguir negociándose separadamente.

Ahora bien, teniendo en cuenta la favorable acogida que estaba teniendo la negociación colectiva conjunta y el desarrollo tan importante que estaba experimentando, no había más remedio que darle cobertura legal, y eso es lo que hizo la Ley 21/2006, de 20 de junio, que vino a actualizar y perfeccionar el sistema de negociación colectiva de los empleados públicos, siendo su principal novedad el reconocimiento legal de dicha práctica negocial. Por lo tanto, el reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta es relativamente reciente³. La forma en que se reconoció este tipo de negociación colectiva fue creando dos nuevas Mesas de Negociación en las que se negociarían condiciones de trabajo comunes a los funcionarios y al personal laboral, mesa que posteriormente se mantendrían en el EBEP; una de estas mesas sería una Mesa General de Negociación de todas las Administraciones Públicas, y la otra sería la Mesa de negociación conjunta propiamente dicha que

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se podría constituir en cada una de las Administraciones Publicas.

En todo caso hay que advertir que la regulación de la negociación colectiva conjunta que se recoge en el EBEP no pretende superar la dualidad de sistemas de negociación colectiva de los empleados públicos. En efecto, con el reconocimiento legal de esta nueva forma de negociar las condiciones de trabajo de los funcionarios y del personal laboral en la ley 21/2006, y la posterior regulación de la misma en el EBEP no estamos en presencia de un tercer sistema, unitario, de negociación colectiva de los empleados públicos, sino de una manifestación más del sistema dual indicado ya que, con independencia de que exista un proceso de negociación único y conjunto, es lo cierto que los resultados del mismo no se formalizan en un documento unitario que tiene el mismo alcance y efectos para uno y otro tipo de personal, sino que se hace en los instrumentos negociales propios de cada uno de los sistemas de negociación colectiva, teniendo, por lo tanto, el mismo acuerdo una tramitación y unos efectos distintos según se aplique a los funcionarios o al personal laboral.

En definitiva, la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral sigue sin tener autonomía, pues básicamente se configura más como una modalidad de la negociación colectiva de los funcionarios que como un sistema propio de negociación colectiva, ya que su regulación es muy parca; prácticamente, el EBEP se limita a resolver los problemas que la habían hecho inviable en el pasado; en este sentido se reconoce expresamente la constitución de una mesa de negociación conjunta para funcionarios y personal laboral en cada Administración Pública (art.36.3) y se concreta la naturaleza jurídica y efecto de los pactos y acuerdos que se alcancen en la indicada mesa; según el artículo 38.8 del EBEP dichos pactos y acuerdos tendrán la consideración y efectos previstos en el mismo para los funcionarios y los previstos en el artículo 83 del ET para el personal laboral.

La consecuencia que podemos extraer de lo indicado anteriormente es que la regulación que se contiene en el EBEP de la negociación colectiva conjunta es insuficiente, por lo que es razonable pensar que vayan a seguir planteándose problemas al desarrollo de la misma, y asimismo que con ello se frene la posibilidad de avanzar hacia la convergencia de los regímenes jurídicos del personal funcionario y laboral que estaba entre los objetivos a alcanzar con el EBEP. Desde nuestro punto de vista es necesario corregir esta situación y establecer un régimen jurídico propio de la negociación colectiva conjunta, máxime si tenemos en cuenta que no se ha avanzado prácticamente nada en la aproximación de los regímenes de negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral y que sus diferencias siguen siendo, por tanto, muy grandes.

El EBEP abre paso a la utilización de procedimientos alternativos para resolver los conflictos derivados de la negociación colectiva de los empleados públicos pero, como en otros aspectos, se queda a medio camino. Sin duda representa un avance que el artículo 45 del EBEP contemple la posibilidad de que se puedan utilizar procedimientos de solución de conflictos que ya se vienen utilizando en el ámbito de las relaciones laborales en el sector privado (la mediación, que sería obligatoria si la solicita una de las partes, y el arbitraje voluntario) si así lo acuerdan las Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales que están legitimadas para negociar. No obstante la regulación que se hace de tales procedimientos, nos lleva a pensar que, tal como ocurrió con la mediación que se contemplaba en la legislación anterior, que no llego aplicarse nunca porque nunca se hizo el desarrollo reglamentario que la misma preveía, en este caso tampoco lleguen a aplicarse porque no se apruebe tampoco la norma reglamentaria, pactada con los sindicatos, en la que deben desarrollarse.

Desde luego, al margen de lo indicado anteriormente, nos parece acertada la vincu-

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lación que se hace de la negociación colectiva con la utilización de los indicados procedimientos, ya que los restringe a los conflictos colectivos derivados de la misma, eso sí incluyendo tanto los que se deriven de la negociación propiamente dicha como de la interpretación y aplicación de los pactos y acuerdos, y más importante nos parece, si cabe, el que en caso de fracaso de la negociación colectiva se tengan que agotar los procedimientos de solución de conflictos establecidos (art.38.7 EBEP) antes de que los correspondientes órganos de gobierno puedan hacer uso de la facultad que tienen reconocida de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios, aunque hay que decir que para que esa previsión se haga efectiva es preciso que se hayan desarrollado reglamentariamente los indicados procedimientos, de lo que en este momento somos muy escépticos.

Un aspecto de la regulación de estos procedimientos con el que estamos radicalmente en desacuerdo es que se haya reservado la aplicación de los mismos a los conflictos derivados de la negociación colectiva de los funcionarios; entendemos que este tipo de procedimientos debería ser aplicable a todos los empleados públicos, incluido el personal laboral; no entendemos que no se haya hecho así.; no entendemos que no se apliquen al personal laboral ya que su empresario es también una Administración Publica, y precisamente por tener este tipo de empresario ha quedado excluido también de los procedimientos de solución de conflictos que se han acordado entre los sindicatos y las organizaciones empresariales más representativas, salvo en algún caso concreto⁴.

El EBEP ha consolidado, por tanto, el modelo dual de negociación colectiva de los empleados públicos, que ya existía con anterioridad. Esta es la verdadera especialidad de la negociación colectiva de los empleados públicos, la existencia de dos sistemas de negociación colectiva diferentes, uno para los funcionarios y otro para el personal laboral.

Sabemos que la dualidad de sistemas de negociación colectiva de los empleados públicos tiene su origen en la dualidad de regímenes jurídicos que se aplican a los dos tipos de personal que existen en las Administraciones Públicas, funcionarios y personal laboral; y sabemos, asimismo, que las importantes diferencias que existen entre la negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral tienen su origen también en las diferencias que existen en los regímenes jurídicos que se aplican a uno y a otro tipo de personal.

Por otra parte, somos conscientes de que el modelo dual de negociación colectiva de los empleados públicos seguirá existiendo mientras existan regímenes jurídicos diferenciados para los funcionarios y para el personal laboral; y también somos conscientes de que mientras los indicados regímenes jurídicos sean tan dispares como lo son hoy será difícil que se pueda avanzar en la convergencia de los dos sistemas de negociación colectiva. Desde nuestro punto de vista, este último es el verdadero problema. En efecto, es la disparidad que existe entre los regímenes jurídicos que se aplican a los funcionarios y al personal laboral, y no la dualidad de regímenes jurídicos en si misma, lo que verdaderamente está impidiendo avanzar por el camino de la convergencia de los sistemas de negociación colectiva que se aplican a uno y otro tipo de

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personal. Y tampoco creemos que pueda ser un obstáculo para avanzar en esa dirección el distinto amparo y cobertura constitucional que tienen uno y otro sistema de negociación colectiva; como es sabido, la negociación colectiva del personal laboral es un derecho que tiene fundamento constitucional y está amparado en el artículo 37.1 CE y regulado en el Título III del ET, en tanto que el derecho de negociación colectiva de los funcionarios no tiene amparo constitucional ni deriva directamente del indicado artículo de la CE, sino que es un derecho de configuración legal según ha declarado reiteradamente la doctrina del TC y la jurisprudencia. del TS (esta doctrina y jurisprudencia se recoge, entre otras, en las siguientes sentencias del TC y del TS: SSTC 57/1982, de 27 de julio; 85/2001 de26 de marzo; SSTS de 19 de abril de 1991; 2º de enero y 20 de febrero de 1995).

Por lo tanto, no se nos ocultan las dificultades que existen para avanzar por el camino de la aproximación o convergencia de los indicados sistemas de negociación, aunque creemos que es necesario avanzar en esa dirección, sobre todo si tenemos en cuenta que las diferencias que siguen existiendo en este momento entre uno y otro sistema de negociación colectiva son esenciales,

Siguen siendo diferentes los sujetos legitimados para negociar⁵. La diferencia que existe entre uno y otro sistema de negociación colectiva, en cuanto a la legitimación para negociar, es que mientras que en el sistema de negociación colectiva de los funcionarios públicos sólo están legitimados para negociar los sindicatos que hayan alcanzado un determinado nivel de representatividad, en el sistema de negociación colectiva del personal laboral, además de los sindicatos que hayan alcanzado un determinado nivel de representatividad, están también legitimados para negociar, en determinados ámbitos (el de empresa o inferior), los representantes unitarios de los trabajadores (delegados de personal y comité de empresa).

Es decir, en la negociación colectiva de los funcionarios públicos estamos en presencia de una negociación sindicalizada, en la medida en que los sindicatos tienen el monopolio de la negociación colectiva; ellos, y sólo ellos, están legitimados para negociar las condiciones de trabajo de los funcionarios (art.33.1 del EBEP). En tanto que en la negociación colectiva del personal laboral estamos en presencia de una negociación colectiva compartida en la medida en que pueden negociar las condiciones de trabajo del personal laboral los sindicatos y los representantes unitarios de los trabajadores, dependiendo del ámbito de la negociación; en concreto, pueden negociar las condiciones de trabajo del personal laboral, alternativamente, los sindicatos o los representantes unitarios del personal, cuando se trate de un convenio de empresa o de un ámbito inferior, y sólo están legitimados los sindicatos cuando se trate de negociar un convenio de ámbito superior al de empresa.

Así pues, la principal diferencia que existe entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial, es que en uno pueden negociar los representantes unitarios de los trabajadores y en el otro no. En este aspecto, el legislador del EBEP no ha seguido lo que recomendaba la Comisión de Expertos, que consideraba que debería reconocerse legitimidad para negociar las condiciones de trabajo de los funcionarios también a los representantes unitarios de los mismos (delegados y juntas de personal), sobre todo en las enti-

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dades locales donde no tuvieran presencia los sindicatos.

Los niveles de representatividad que habilitan a los sindicatos para tener legitimación para negociar en ambos sistemas son, de acuerdo con la normativa que se aplica (arts. 6.3. c; 7.1 y 7.2 de la LOLS), la mayor representatividad y la suficiente representatividad. Alcanzan la mayor representatividad, los sindicatos que hayan sido declarados más representativos a nivel estatal por haber obtenido en dicho ámbito el 10 % o más de todos los representantes elegidos para delegados de personal o comités de empresa y para delegados o juntas de personal (órganos de representación unitaria de los funcionarios), o más representativos de Comunidad Autónoma por haber obtenido al menos el 15 % de todos los representantes elegidos para los indicados órganos de representación en el ámbito de la CCAA, siempre que cuenten al menos con 1500 representantes, y la suficiente representatividad los sindicatos que hayan obtenido, en el correspondiente ámbito, el 10 por ciento o más de los representantes elegidos en las elecciones a los órganos de representación unitaria del personal antes indicados.

Sigue siendo diferente también el margen de autonomía que tienen las partes para fijar el ámbito de la negociación. El margen de autonomía que tienen las partes para fijar el ámbito de la negociación es mayor, sin duda, en el sistema de negociación colectiva del personal laboral que en el de los funcionarios. Ello da como resultado el que los ámbitos de negociación de uno y otro sistema de negociación colectiva sean diferentes lo que crea algunos problemas de gestión de los recursos humanos y dificulta la negociación colectiva conjunta de funcionarios y personal laboral. Para resolver estos problemas sería deseable que hubiera una mayor correspondencia entre los ámbitos de negociación de los dos sistemas.

En el sistema de negociación colectiva laboral rige el principio de libertad de elección de las partes del ámbito de negociación. Es decir, en este sistema de negociación colectiva una cuestión tan importante como la determinación del ámbito de negociación la deciden las partes que negocian; ellas son las que libremente deciden, en cada momento, el ámbito que vaya a tener la negociación. Así lo establece, desde luego, el artículo 83.1 del ET cuando dice que «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden». En razón al principio de libertad de ámbitos que se aplica en la negociación colectiva del personal laboral pueden negociarse en las Administraciones Públicas convenios de diferentes ámbitos; se pueden negociar convenios de centro de trabajo (por ejemplo, por Ministerios), de empresa (por ejemplo, para entidades públicas que tienen personalidad jurídica propia), supraempresariales (cuando se aplica a mas de una Administración Pública o a diferentes organismos con personalidad jurídica propia de la misma Administración Pública), e incluso se pueden negociar convenios franja, que son los que afectan a una determinada categoría de trabajadores (un ejemplo de este tipo de convenio colectivo el que se aplica a los controladores aéreos).

Dos problemas específicos se plantean en relación con los ámbitos de negociación del personal laboral en las Administraciones Públicas; uno es el de la aplicación a las mismas de convenios colectivos de ámbito sectorial, negociados por las organizaciones empresariales representativas del sector, en las que lógicamente no están representadas las Administraciones Públicas; aunque a decir verdad este problema es más teórico que real, ya que en la práctica se les suelen aplicar a las Administraciones Públicas este tipo de convenios. Y el otro problema que se ha planteado ha sido determinar que ámbito tiene un convenio colectivo que afecta al conjunto de una Administración Pública ya que se aplicaría a entidades u organismos públicos con diferente personalidad jurídica, pues en función de que se considere que el ámbito

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es de empresa o superior se aplican distintas reglas de legitimación para negociar. Este problema ha llegado a los tribunales y éstos han dado una solución salomónica, muy pragmática. Han considerado que en tales casos existe una unidad de negociación compleja, en la medida en que son muchos los organismos afectados, pero de dirección unitaria, ya que a pesar de la multiplicidad de organismos existe para todos ellos una unidad de dirección. Con este criterio mixto que ha aplicado la jurisprudencia en estos casos, en virtud del cual se reconoce, por una parte, que, en alguna medida, existe una pluralidad de «empresas» y por lo tanto debe aplicarse, a efectos de legitimación para negociar, desde el punto de vista de los trabajadores, las normas que se aplican a los convenios supraempresariales, y por otra que en ese ámbito existe una unidad empresarial en cuanto que existe una unidad de dirección, por lo que en este caso deben aplicarse las normas de legitimación que se aplican cuando se negocian convenios de empresa. Esta solución jurisprudencial, que se recoge con detalle en la STS de 24 de noviembre de 2004 Ar. 2005/1591, ha permitido que hayan sido los sindicatos quienes hayan negociado los convenios únicos que han venido negociando las diferentes Administraciones Públicas.

En el sistema de negociación colectiva funcionarial el ámbito o unidad de negociación está predeterminado imperativamente por la ley. Como ya hemos dicho, en el sistema de negociación colectiva funcionarial, las partes no tienen libertad para negociar el ámbito de la negociación; en este caso, la autonomía colectiva está limitada a los efectos indicados, ya que la ley se ha encargado de dejar definidos los ámbitos en que se pueden negociar las condiciones de trabajo de los funcionarios. En efecto, los artículos 34 y 36 del EBEP establecen las mesas de negociación que existirán en las Administraciones Públicas, en cada una de ellas. Conviene señalar que en este aspecto, el EBEP se limita a consolidar la estructura de mesas de negociación que había establecido, poco tiempo antes, la ley 21/2006 a la que ya hemos hecho referencia, y en particular la Mesa General de todas las Administraciones Públicas (art. 36.1) y la Mesa General de Negociación Conjunta (art.36.3), que fueron la principal novedad de la indicada ley. La novedad más significativa que incorpora el EBEP en este aspecto es que se puede establecer un ámbito especifico de negociación de carácter supramunicipal, al reconocerse legitimación para negociar a las asociaciones de municipios.

No podemos entrar aquí a analizar la compleja y prolija estructura negocial que existe en el sistema de negociación colectiva funcionarial; únicamente diremos que es una estructura negocial cerrada en la medida en que las Mesas que se crean son los únicos cauces que se pueden utilizar para negociar las condiciones de trabajo de los funcionarios, adaptada a la estructura administrativa que existe en nuestro país y a la distribución de competencias que existe entre los diferentes niveles de las Administraciones Publicas y concentrada o centralizada en amplias unidades de negociación, aunque se admite una cierta descentralización al reconocerse a las Mesas Generales la posibilidad de crear Mesas Sectoriales de negociación. Se ha discutido si se deben crear obligatoriamente o no las mesas de negociación que se contemplan en el EBEP; nuestro punto de vista es que si se deben crear ya que la negociación colectiva en este ámbito de negociación es obligatoria (el artículo 33 contempla la obligatoriedad como uno de los principios a que estará sujeta la negociación colectiva de los funcionarios) ; ello quiere decir que las materias a que se refiere el artículo 37 («serán objeto de negociación...» empieza diciendo dicho artículo) deben ser objeto de negociación necesariamente, razón por la cual la creación de dichas mesas resulta imprescindible.

Siguen siendo distintos los instrumentos negociales en los que reflejan los resultados de la negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral.-Vaya por delante

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que entendemos que existan instrumentos negociales distintos para reflejar los resultados de la negociación colectiva de los funcionarios y de la del personal laboral, dado que estamos en presencia de dos sistemas de negociación colectiva que tienen un alcance y efectos muy distintos. Y que también entendemos que dichos instrumentos negociales tengan una naturaleza jurídica y una eficacia distinta.

Por lo tanto, no nos sorprende que en los sistemas de negociación colectiva funcionarial y laboral se utilicen para formalizar el resultado de la negociación instrumentos negociales tan dispares como son el convenio colectivo, que es el instrumento negocial propio de la negociación colectiva del personal laboral, y los pactos y acuerdos, que son los instrumentos negociales propios de la negociación colectiva de los funcionarios. En efecto, unos y otros instrumentos negociales son muy diferentes; la diferencia fundamental está en la fuerza vinculante que tienen los convenios colectivos, que está reconocida en el artículo 37.1 de la CE, y la naturaleza y eficacia normativa que de ello se deriva, que hace que los convenios colectivos trasciendan su faceta convencional y se integren en el ordenamiento jurídico y formen parte de las fuentes del derecho laboral. Los pactos y acuerdos tienen una naturaleza y eficacia más vinculada a su origen convencional, de ahí que su eficacia sea meramente obligacional, pudiendo ser directamente aplicables al personal incluido en su ámbito de aplicación cuando, como en el caso de los pactos, los suscriba el órgano administrativo que tenga atribuidas las competencias sobre las materias que son objeto del pacto, o cuando, tratándose de un acuerdo que verse sobre materias que son competencia del .órgano de gobierno y que no tengan que ser regulados por una norma con rango de ley, haya sido ratificado expresa y formalmente por dicho órgano de gobierno. Por el contrario, cuando un acuerdo verse sobre materias que deban ser reguladas por una norma con rango de ley (negociación prelegislativa), los efectos del acuerdo alcanzado son meramente obligacionales entre las partes: es decir, en este caso el órgano de gobierno cumple con el compromiso adquirido elaborando y aprobando el correspondiente proyecto de ley en el que se recoja lo acordado.

En fin, lo que queremos poner de manifiesto en este caso es que si los sistemas de negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral utilizan instrumentos negociales tan dispares es porque también los propios sistemas son dispares; en efecto son dispares en tres cosas, fundamentalmente: en primer lugar, porque tienen un grado de autonomía colectiva distinto, menor, desde luego, en el caso de la negociación colectiva de los funcionarios; en segundo lugar, porque la Administración tiene una presencia más intensa y decisiva en un sistema de negociación colectiva que en otro; también es en el caso de los funcionarios donde más se nota la posición dominante de la Administración, que se manifiesta, sobre todo, en la necesidad de aprobar expresa y formalmente los acuerdos alcanzados para que tengan validez y eficacia, y en la posibilidad que tiene de recuperar la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios cuando fracase la negociación; y en tercer lugar, porque también es más intensa y decisiva la presencia de la ley en un sistema de negociación colectiva que en otro, siendo también en este caso el de los funcionarios el que más nota esa presencia como consecuencia de que más frecuente en este caso la reserva de ley para regular determinadas materias. Así pues, una aproximación en la naturaleza jurídica y eficacia de los instrumentos negociales pasa necesariamente, a nuestro juicio, por una aproximación de los propios sistemas; y esa aproximación entendemos que pasa por una potenciación de la autonomía colectiva en el sistema de negociación colectiva de los funcionarios.

Son distintas las consecuencias que se derivan del fracaso de la negociación colectiva. En

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caso de que en el proceso de negociación no se haya podido alcanzar un acuerdo, las consecuencias y soluciones que ofrecen los sistemas de negociación colectiva funcionarial y laboral son muy diferentes.

En la negociación colectiva de los funcionarios, el fracaso de la negociación permite que la Administración recupere la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los mismos. La recuperación de esta facultad está prevista en el artículo 38.7 del EBEP que establece que el órgano de gobierno correspondiente podrá fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios cuando no se hubiera alcanzado un acuerdo en la negociación inicial o en la renegociación que debe realizarse cuando no se haya ratificado el acuerdo, una vez que se hubieran agotado los procedimientos de solución extrajudiciales de conflictos.

Antes del EBEP, la recuperación de la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios por parte de la Administración era prácticamente inmediata. Existía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la LORAP, la posibilidad de que «por mutuo acuerdo de las partes y conforme al procedimiento reglamentariamente establecido» se sometiera la solución del conflicto a un mediador o mediadores, pero esta posibilidad nunca se materializó; ni siquiera llegó a desarrollarse reglamentariamente el procedimiento de mediación voluntaria tal como estaba previsto. Por lo tanto, en caso de desacuerdo se daba por concluida la fase bilateral de determinación de las condiciones de trabajo y quedaba expedita la fase unilateral.

Después del EBEP algo han cambiado las cosas; en efecto, el EBEP, en su artículo 45, contempla la posibilidad de que las partes, la Administración y los sindicatos, acuerden la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de los conflictos colectivos derivados de la negociación de los funcionarios, tanto jurídicos como de intereses. Obviamente, dichos procedimientos no se podrían utilizar en el caso de que la negociación afecte a materias que deban ser reguladas por ley (negociación prelegislativa).

Los cambios que en relación con la cuestión que estamos analizando, introduce el EBEP son los siguientes: da un paso más en relación con la mediación, ya que establece que será obligatoria cuando la solicite alguna de las partes; y también es una novedad que se que se admita la posibilidad de que, entre los procedimientos de solución de conflictos, se contemple el arbitraje voluntario.

En la negociación colectiva del personal laboral, el fracaso de la negociación determina la prórroga automática del convenio colectivo cuya vigencia ha concluido y se pretende sustituir. Las condiciones de trabajo del personal laboral, excepción hecha de las que se establecen en las leyes, normalmente con el carácter de mínimas, se regulan en convenio colectivo, igual que ocurre con los trabajadores del sector privado, eso sí con algunas limitaciones o restricciones. Por lo tanto, cuando la negociación del personal laboral fracasa la Administración no tiene la posibilidad de regular unilateralmente las condiciones de trabajo del mismo porque nunca había tenido esa facultad en relación con este personal. La solución de esta situación de fracaso de la negociación sólo puede venir por dos vías: o bien se vuelve a negociar y a intentar de nuevo alcanzar un acuerdo, o bien se acude a procedimientos alternativos en los que se trata de alcanzar un acuerdo con la colaboración de un tercero (mediación) o encomendándole que de la solución (arbitraje)

Ahora bien, la posibilidad, en este caso, de recurrir a alguno de los indicados procedimientos alternativos para la solución de los conflictos derivados del fracaso de la negociación colectiva es problemática, ya que, por un lado, el personal laboral de la Administración no puede acudir a los procedi-

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mientos que pueden utilizar los trabajadores de las empresas privadas para resolver los conflictos derivados del fracaso de la negociación (los acuerdos que establecen tales procedimientos -ASEC- no incluyen a dicho personal en su ámbito de aplicación, dado que en las organizaciones empresariales que lo suscribieron no estaban representada las Administraciones Públicas(4), y por otro, el personal laboral está excluido de los procedimientos que pudieran acordar las AAPP y los sindicatos al amparo de lo establecido en el artículo 45 del EBEP, ya que dicho artículo se refiere sólo a funcionarios. No nos parece acertado que el EBEP no se haya contemplado la posibilidad de la utilización de estos procedimientos de solución de conflictos por parte del personal laboral teniendo en cuenta que este personal tiene el mismo empleador que los funcionarios, la Administración Pública, por lo que parece razonable que pudiera utilizar, para resolver los conflictos colectivos derivados de la negociación colectiva, los mismos procedimientos que los funcionarios. Quizás la razón de excluirles de los procedimientos extrajudiciales obedezca a que tampoco comparten los mismos procedimientos judiciales. También esta cuestión creemos que se podría someter a revisión.

El EBEP no dice nada respecto de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos que se pueden utilizar en el caso de la negociación colectiva conjunta. Podemos entender que al estar incluidos en esa negociación los funcionarios debería aplicarse en este caso lo dispuesto en el artículo 45 del EBEP. Es una interpretación defendible, ya que parece lógico que en este tipo de negociación exista una solución similar a la que se arbitre para los funcionarios. Máxime si, como en nuestro caso, entendemos que dicha solución debe extenderse también al personal laboral. Aunque quizás la solución más razonable es que fuera en este ámbito conjunto de negociación colectiva para funcionarios y personal laboral donde se negociaran los acuerdos relativos a los procedimientos de solución de conflictos colectivos. Y que lo acordado aquí se aplicara no sólo al fracaso de la negociación conjunta sino también al fracaso de la negociación de funcionarios y del personal laboral. Es decir, el establecimiento de procedimientos alternativos de solución de conflictos debería pasar a ser una condición común a funcionarios y personal laboral. Otra opción podría ser estudiar la posibilidad de adherirse a los procedimientos de solución de conflictos acordados entre las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas. Algunos acuerdos de este tipo ya contemplan esta posibilidad.

La no ratificación del acuerdo alcanzado en la negociación colectiva funcionarial no implica la inmediata recuperación de la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios por parte de la Administración. Este es un tema que siempre ha planteado dudas. Antes de la aprobación del EBEP, la no ratificación del acuerdo por parte del órgano de gobierno correspondiente si podría implicar la recuperación inmediata de la indicada facultad por parte de la Administración, aunque también podría pensarse que por razones de buena fe negocial debería intentarse antes una nueva negociación. Ahora bien, con el EBEP estas dudas han desaparecido ya que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38.3 último párrafo, la inmediatez en cuanto a la recuperación de la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios desaparece ya que el acuerdo no ratificado debe renegociarse en el plazo de un mes Por lo tanto, en este momento, sólo cuando se haya intentado la renegociación y no se haya podido alcanzar un acuerdo la Administración recuperaría la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios. En definitiva, la regulación unilateral sólo es posible en defecto de acuerdo, no en defecto de la ratificación del mismo.

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La presencia de la Administración Pública en la negociación condiciona y limita la negociación colectiva de los empleados públicos. Las relaciones de empleo público, en general, ya sean funcionariales o laborales, están impregnadas de la presencia en las mismas de la Administración Pública. La presencia de la Administración Pública implica que en la condición de empleador o empresario interviene un sujeto público que, en su actuación, está sometido al Derecho Público, pero que también en sus relaciones con los particulares tiene determinadas prerrogativas y privilegios.

El carácter público del empleador es determinante en el desarrollo de las relaciones de empleo público, en la medida en que como consecuencia de ello dichas relaciones se ven sometidas a importantes condicionamientos o limitaciones que no afectan, en cambio, a las relaciones laborales en las que el empleador es una empresa privada. Lógicamente, tales condicionamientos y limitaciones afectan tanto a las relaciones funcionariales como a las relaciones laborales, ya que son condicionamientos y limitaciones que se derivan de las normas que rigen la actuación de las Administraciones Públicas y se imponen con carácter general a cualquier actividad que desarrollen las mismas. Por otro lado, tales condicionamientos o limitaciones se trasladan a los correspondientes sistemas de negociación colectiva imponiendo ciertas restricciones a la capacidad negocial de la Administración cuando interviene como sujeto negociador en un proceso de negociación colectiva.

La participación de la Administración Pública en la negociación colectiva del personal laboral obliga a modular la aplicación de determinados aspectos de la regulación de la negociación colectiva a la misma. Las especialidades o peculiaridades que introduce la presencia de la Administración en las relaciones laborales son de tal entidad que obligan a modular la aplicación de la aplicación de la legislación laboral a las mismas a las mimas; por ello, una parte de la doctrina (Sala Franco, T y otros), con la que coincidimos plenamente, ha defendido la conveniencia y la oportunidad de establecer una relación de carácter especial para el personal que esté vinculado con la Administración Pública a través de una relación laboral.

La ley y la salvaguarda del interés general imponen también restricciones a la negociación colectiva de los empleados públicos. El artículo 103 de la Constitución establece que la Administración sirve con objetividad e imparcialidad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación, y con sometimiento pleno a la ley y al derecho. De este artículo se deduce, por tanto, que la Administración cuando actúa tiene dos límites insalvables, tiene que actuar, en todo momento, por una parte, en defensa y protección del interés general y por otra tiene que ajustar su actuación plenamente a la ley. Estos dos límites se trasladan, lógicamente, también, a la actividad negocial que pueda desarrollar la Administración y se traslada imponiendo determinadas restricciones a la autonomía colectiva de la misma, bien a su capacidad negocial, a la libertad de que dispone la misma a la hora de negociar, o bien a su vinculación a lo pactado en la negociación colectiva, que puede verse afectada por la aprobación de una ley o por la concurrencia de circunstancias graves para el interés público.

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La constitucionalidad de estos límites a la negociación colectiva ha sido avalada por el TC; en efecto, este Tribunal ha avalado, por una parte, los límites que por razones de interés público se imponían a la negociación colectiva a través de la LGPE de cada año, y asimismo ha avalado los cambios que una ley ha introducido en convenios colectivos que estaban vigentes por entender que la ley tiene primacía sobre el convenio colectivo porque ocupa una posición superior en la jerarquía normativa y en el sistema de fuentes.

El artículo 33.1 del EBEP dice que la negociación colectiva de los funcionarios estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia. Ahora bien, los indicados principios son los que, con carácter general, rigen la actuación de las Administraciones Públicas o los que se aplican a cualquier tipo de negociación. Por lo tanto, consideramos que también se deberían aplicar a la negociación colectiva del personal laboral, ya que cuando la Administración Publica interviene en esa negociación colectiva también está sujeta a tales principios. Y siendo esto así, no entendemos por qué dichos principios en el EBEP no se refieren con carácter general a los empleados públicos en lugar de referirse sólo a los funcionarios., máxime teniendo en cuenta que la Comisión de Expertos, en su Informe, refería dichos principios a la negociación colectiva de los empleados públicos y recomendaba, además, que los mismos se recogieran de forma expresa en el texto del Estatuto.

En todo caso, en alguna medida dichos principios están contemplados también en la legislación laboral .En efecto, el principio de legalidad está recogido en el artículo 85.1 del ET cuando establece como límite al contenido de los convenios colectivos el respeto a las leyes (el indicado artículo dice expresamente lo siguiente: «dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral y sindical...). Por otra parte, el principio de cobertura presupuestaria es, en cierto modo, una manifestación del principio de legalidad en cuanto que implica que la Administración debe respetar, cuando negocia, lo dispuesto en las leyes de presupuestos; el principio de transparencia y publicidad está recogido en el artículo 90 del ET que exige que los convenios colectivos se formalicen por escrito, se depositen y registren en el registro establecido al efecto y que se publiquen obligatoriamente en el Boletín Oficial que corresponda en función del ámbito territorial que tengan los mismos; y, por último, el principio de buena fe negocial se recoge, también expresamente, en el artículo 89.1 del ET que dice «ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe».

El único principio que tradicionalmente no ha tenido reflejo en la legislación laboral es el de la obligatoriedad, ya que en el ámbito laboral siempre eran las partes las que libremente decidían las materias que iban a negociar y el contenido que iba a tener el convenio colectivo (art. 85.1 ET), aunque, eso sí, en todo caso, tenían la obligación de respetar el contenido mínimo que establecía la ley (art. 85.3 ET). Últimamente, en la legislación laboral, sin perjuicio de mantener la libertad de contratación de las partes, se ha introducido la obligatoriedad de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y de planes de igualdad en el ámbito laboral; el deber de negociar planes de igualdad está referido exclusivamente a la negociación que se desarrolle en empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores (art. 85.1 y 2 del ET).

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· El principio de legalidad

Las Administraciones Públicas, igual que el resto de las instituciones y los ciudadanos, están sometidas al principio de legalidad que se consagra en el artículo 9 de la CE. Según este principio, la ley ocupa la posición superior en la jerarquía de las normas y en el sistema de fuentes del derecho, si excluimos, claro está, a la propia Constitución, que ocupa la posición suprema. Ello quiere decir, en lo que aquí nos interesa, que la ley está por encima de los acuerdos que se alcancen en el marco de la negociación colectiva, incluidos los convenios colectivos que se suscriban con el personal laboral. Reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido la primacía del principio de legalidad sobre el de autonomía colectiva (STS de 9-3-1992), que el convenio colectivo está sometido a la ley por el principio de jerarquía normativa (STS 18-1-2000), que la primacía de la ley sobre el convenio colectivo deriva de la propia Constitución (STC 58/1985), que el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia jurídica en el campo de juego establecido por la ley (SSTC 58/1985, 63/1986,96/1990, 210/1990)⁶.

Tenemos que aclarar que, el que el ejercicio del derecho a la negociación colectiva esté sometido al principio de legalidad, ello no quiere decir que la ley no deje espacio para la negociación colectiva en aquellas condiciones que la misma haya regulado; ello no es así ya que en muchos casos la regulación de la ley no tiene carácter imperativo (o aun teniendo este carácter no es absoluto sino relativo) sino dispositivo y en esos casos la negociación puede entrar a regular lo regulado por la ley, eso sí en determinadas condiciones. En consecuencia, la primacía absoluta de la ley sobre la negociación colectiva sólo se produce en aquellos casos en que la regulación de la ley tiene carácter inderogable, inalterable e indisponible (STS de20-12-2007). Así lo ha reconocido también el TC (STC 58/85) cuando ha dicho que «...en razón a la superior posición que ocupa la ley en la jerarquía normativa puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional, reservarse para si determinadas materias que quedarían excluidas de la negociación colectiva».

Pues bien, a la vista de lo anterior, la conclusión que se puede extraer es que la Administración Publica no puede suscribir, en ningún caso, pactos, acuerdos o convenios colectivos que vulneren lo dispuesto en una ley; o dicho de otro modo, la Administración Pública no está vinculada, en ningún caso, a los pactos, acuerdos o convenios colectivos que contradigan lo dispuesto en una ley.

Ahora bien, las Administraciones Públicas, además de estar sometidas como el resto de las instituciones y los ciudadanos al principio de legalidad, tienen una especial vinculación con ese principio ya que toda su actuación está impregnada por el mismo. Por ello, las Administraciones Públicas, además de estar sometida al principio de legalidad general, están sometidas también al principio de legalidad administrativa, que rige toda la actividad que desarrollan las mismas, y al principio de legalidad presupuestaria, que es una manifestación específica de aquél que viene a regir específicamente la actividad de las Administraciones Públicas que tiene un contenido económico.

Así pues, en lo que aquí nos interesa, cabe decir que esta es una peculiaridad que tienen las Administraciones Públicas, cuando actúan como empleador, respecto de los empresarios privados; la peculiaridad es que las Administraciones Publicas, además de estar sometidas a la legislación general, están también sometidas a una legislación específica.

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Es decir, en el tema que nos ocupa, la negociación colectiva de los empleados públicos laborales, las Administraciones Públicas, además de estar sometidas al Estatuto de los Trabajadores (ET) y demás legislación laboral, están también sometidas a la legislación administrativa, el EBEP y demás normativa que regula el empleo público, y a la legislación presupuestaria, las leyes de presupuestos correspondientes y demás legislación presupuestaria.

Indudablemente este sometimiento de las Administraciones Públicas a una doble legalidad, tiene importantes consecuencias; en concreto, y por lo que aquí nos interesa, cabe decir que el hecho de que a las Administraciones Públicas se les aplique una legislación específica, la legislación administrativa y la legislación presupuestaria, obliga, en ciertos casos a modular la aplicación a las mismas de la legislación laboral. Esta circunstancia no puede llevar a que no se aplique la legislación laboral a las Administraciones Públicas pero si, como está ocurriendo cada vez más, a que se aplique de forma diferente. Esto es algo que ya no ofrece ninguna duda y está plenamente admitido por la doctrina constitucional. Valga como ejemplo, lo que dice el TC en su sentencia 16/1991; lo que dice es que si el empresario es la Administración Pública ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad sino por el principio de legalidad, ya que debe actuar en todo momento, por imperativo constitucional, con sometimiento a la ley y al derecho (art. 103.1 CE).

· El principio de cobertura presupuestaria

Este principio es uno de los principios que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del EBEP, rige en la negociación colectiva de los funcionarios, pero al mismo tiempo es un principio que rige, en general, en relación con cualquier actividad que desarrollen las Administraciones Públicas, incluida también la actividad negocial.. Por lo tanto, aunque sorprendentemente en el EBEP dicho principio se refiere sólo a la negociación de los funcionarios, es lo cierto que es un principio que se aplica también al personal laboral, ya que se trata de un principio general rector de la actuación de la Administración Pública.

Este principio rector de la actuación de la Administración Pública se deduce de lo establecido en el artículo 134. 2 de la CE que establece que los PGE tendrán carácter anual e incluirán la totalidad de los ingresos y gastos del sector público estatal y de lo establecido en los siguientes artículos de la Ley General Presupuestaria: el 48 que determina que en los presupuestos se incluirán las obligaciones que, como máximo, pueden reconocer las Administraciones Públicas en el correspondiente ejercicio económico; el 46 que establece que los créditos previstos para gastos en la LGPE son limitativos, y que, por tanto, no podrán adquirirse compromisos de gasto ni adquirir obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los correspondientes estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos que se adopten y los acuerdos que se suscriban por encima de la cuantía de dichos créditos; los artículos 42 y 43.1 que establecen que las obligaciones económicas del Estado válidamente nacidas de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que las generan, no podrán ser cumplidas si no existe crédito presupuestario suficiente para hacerles frente; y el artículo 60 que establece que serán nulos los actos de ejecución presupuestaria o de disposición del gasto que incumplan esta prohibición.

La regulación que se contiene en los indicados artículos nos permite afirmar que las previsiones presupuestarias de gastos constituyen un límite infranqueable para las Administraciones Públicas, en general, y para la negociación colectiva en la que participe la misma, en particular. Como consecuencia de ello, como han reconocido la doctrina constitucional y la jurisprudencia de los Tribunales

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(esta doctrina se recoge en el Auto del TC de 15 de enero de 2005 y en la STS de 21 de marzo de 2002) lo pactado en la negociación colectiva, tanto en la de los funcionarios como en la del personal laboral, sin cobertura presupuestaria, es nulo y no producirá efectos.

· El principio de buena fe negocial

La buena fe es un principio consustancial a la negociación colectiva; es un presupuesto básico de la misma. La negociación colectiva sólo puede ser eficaz si se negocia de buena fe. Por eso, en todos los sistemas de negociación colectiva, los sujetos negociadores están obligados a negociar bajo el principio de buena fe. También lo están, por supuesto, en los dos sistemas de negociación colectiva que se aplican a los empleados públicos: en uno y otro se reconoce esta obligación de negociar de buena fe. En efecto, el EBEP, por una parte, en el artículo 33, recoge, entre los principios a que estará sujeta la negociación colectiva de los funcionarios, el de buena fe negocial, y el artículo 36.7 establece que «las partes -las que están presentes en las mesas de negociaciónestarán obligadas a negociar bajo el principio de buena fe y proporcionarse mutuamente la información que precisen relativa a la negociación». Y por otra parte, el ET, en el artículo 89, también recoge expresamente dicho principio cuando dice que «ambas partes están obligadas a negociar bajo el principio de buena fe» ...

La buena fe negocial es un principio jurídico que impone ciertos deberes de conducta a las partes negociadoras y del que, en caso de incumplimiento, se pueden derivar para las mismas determinadas consecuencias jurídicas (véase, entre otras, la STS de17 de noviembre de 1998). Estos deberes de conducta no están explicitados en las normas sino que ha sido la jurisprudencia la que los ha ido concretando; en este sentido, la jurisprudencia ha considerado que derivan del principio de la buena fe negocial, entre otros, los deberes que tienen las partes negociadoras de iniciar la negociación, de mantenerla abierta, de hacer propuestas y de formular alternativas para negociar, de hacer esfuerzos para llegar a un acuerdo etc Y por otra parte ha considerado que se negocia de buena fe cuando no se abusa de la confianza del otro, cuando se es fiel a la palabra dada, cuando se hacen propuestas y se formulan alternativas para negociar, cuando se hacen esfuerzos reales para alcanzar un acuerdo, y, en cambio, que no se negocia de buena fe cuando se abusa de la confianza del otro, cuando no se cumplen los compromisos adquiridos, cuando no se tienen verdaderas intenciones de negociar, cuando se aparenta que se negocia pero no se negocia...

En todo caso, lo que interesa destacar aquí es que el principio de buena fe negocial tiene una significación especial cuando en la negociación interviene la Administración como parte negociadora. En primer lugar, porque las Administraciones Públicas deben actuar siempre bajo el principio de buena fe, ya que es uno de los principios que rigen su actuación, en cualquier tipo de actividad y no sólo en la negocial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), que dice que «las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de buena fe y confianza legítima» Es decir, las Administraciones Públicas están doblemente obligadas a actuar de buena fe. Pero sobre todo, por lo que es importante que las Administraciones Públicas tengan que ajustar imperativamente su actuación en la actividad negociadora al principio de buena fe negocial es porque de esta manera es más fácil evitar que las Administraciones Públicas hagan un mal uso y abusen, en el desarrollo de su actividad negociadora, de los privilegios y prerrogativas que tienen y la posición dominante en que se encuentran respecto de las otras partes negociadoras, en su condición de poder público.

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· El principio de obligatoriedad

También el artículo 33 del EBEP incluye, entre los principios rectores de la negociación colectiva de los funcionarios, este principio. Ello quiere decir que las Administraciones Públicas están obligadas a negociar con los sindicatos, en los cauces establecidos al efecto (las mesas de negociación), aquellas condiciones de trabajo de los mismos que expresamente se consideran en el EBEP que deben ser objeto de negociación (las que se enumeran en el artículo 37).

Reconocer la obligatoriedad de la negociación colectiva es muy importante, sobre todo si tenemos en cuanta que nos estamos refiriendo a un colectivo, el de los funcionarios públicos, cuyas condiciones de trabajo tradicionalmente se han determinado unilateralmente por el empleador, la Administración Pública, eso sí en su condición de poder público, y aún hoy este es el criterio que prevalece, amparándose el mismo en el artículo 103 de la CE.

El reconocimiento de la obligatoriedad de la negociación colectiva, aunque no elimine la unilateralidad en la determinación de las condiciones de trabajo, ya que no la sustituye, si la condiciona de forma importante; en primer lugar, porque el hecho de ser obligatoria la negociación quiere decir que a la Administración se le imponen una serie de obligaciones en relación con la negociación colectiva y una serie de consecuencias en caso de que no se cumplan tales obligaciones; en concreto, la Administración tiene que convocar necesariamente a la otra parte para iniciar la negociación de las materias que deben se objeto de negociación de acuerdo con el EBEP; debe tener una disposición a negociar y esforzarse para alcanzar un acuerdo; debe para ello mantener abierta la negociación; debe negociar de buena fe en los términos antes indicados etc. Y por otra parte, ha de asumir las consecuencias derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones, que con frecuencia se traducen en la declaración de nulidad de pleno derecho de la decisión adoptada unilateralmente por ser contraria al ordenamiento jurídico; en este sentido se han venido pronunciando reiteradamente los Tribunales. Así pues, el intento serio de determinar las condiciones de trabajo de los funcionarios en un marco bilateral es un presupuesto previo y un condicionante para que la Administración pueda hacer uso de la facultad que le reconoce el ordenamiento jurídico de determinar unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios.

El principio de obligatoriedad que se recoge en el artículo 33 del EBEP no se recoge, en cambio, en la legislación laboral, aunque realmente esa obligatoriedad de negociar también existe en este ámbito, en alguna medida, ya que una vez que se promueve por alguna de las partes la negociación (en este ámbito el inicio de la negociación esta condicionada a que alguna de las partes legitimadas para negociar la promueva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.1 del ET), obliga a la otra parte a negociar, ya que «sólo podrá negarse a iniciar las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido» (art. 89.1 ET). Por lo demás, una vez iniciada la negociación, en este ámbito existe también el deber de negociar de buena fe (aparece recogido en el art. 89.1 ET), que hemos analizado con anterioridad.

Las Administraciones Públicas están condicionadas y limitadas en su actuación en general y en la de contenido económico en particular por las correspondientes leyes de presupuestos. El sometimiento de las Administraciones Públicas a la legalidad presupuestaria no es sino una manifestación espe

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cífica del principio de legalidad.(STC 294/1994) La legalidad presupuestaria es, por tanto, un condicionamiento o límite de la capacidad negocial de la Administración., en cuanto a los compromisos de contenido económico que puede asumir.

Las limitaciones que se imponen en las leyes de presupuestos a la negociación colectiva de los empleados públicos afectan fundamentalmente a las retribuciones y a su negociación.

Las retribuciones de los empleados públicos son, sin duda, un elemento económico de primera magnitud y un componente esencial del gasto del sector público, y por ello la política retributiva es una parte fundamental de la política económica de los gobiernos y del contenido de las leyes de presupuestos. En efecto, según el artículo 21 del EBEP, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente ley de presupuestos (LPGE) las cuantías básicas y el incremento de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral. Por su parte, el artículo 24 establece que las retribuciones complementarias deberán reflejarse en las leyes de presupuestos de cada Administración Publica.

Ahora bien, las retribuciones son, además, una de las principales condiciones de trabajo de los empleados públicos y por ello son también una de las materias que más interés tienen en negociar. De acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1 del EBEP serán objeto de negociación colectiva, en su ámbito respectivo, por la Administración Pública que, en cada caso, sea competente y con el alcance que legalmente proceda los siguientes aspectos de las retribuciones de los empleados públicos: a) el incremento global de las retribuciones de los empleados públicos que se vaya a incorporar a la LPGE de cada año (artículos 37.1 y 36.2 EBEP); b) la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios que deberán figurar en las correspondientes leyes de presupuestos; c) la determinación de las retribuciones del personal laboral en el correspondiente convenio colectivo; d) cualquier otro aspecto relativo a las retribuciones de los empleados públicos, respecto de los que exista reserva de ley (la estructura de las retribuciones - arts. 22 y 23 del EBEP-, la cuantía de las retribuciones básicas de los funcionarios-art. 21 EBEP). Hay que advertir que, cuando se trate de aspectos de las retribuciones respecto de los que exista reserva de ley (todos los que afectan a las retribuciones de los funcionarios), los acuerdos a que se llegue en la negociación colectiva no tienen eficacia directa, sino que únicamente obligarán al órgano de gobierno que tenga que aprobar la correspondiente iniciativa legislativa a elaborarlo y presentarlo al órgano legislativo que proceda respetando el contenido del acuerdo alcanzado.

Así pues, los límites que se establecen en las LPGE de cada año a la negociación de las retribuciones de los empleados públicos afectan básicamente al incremento retributivo global que se puede aplicar para la determinación de las retribuciones complementarias de los funcionarios y al que se puede aplicar a la masa salarial del personal laboral a la hora de negociar las retribuciones del mismo; también podemos considerar que es una limitación a la negociación colectiva la cuantía de las retribuciones básicas que se fijan cada año en la LPGE, ya que en ningún caso se pueden negociar unas cuantías distintas; y lo mismo cabría decir respecto de la estructura de las retribuciones que aparece recogida en el EBEP y en las leyes de presupuestos de las CCAA. Incluso podríamos considerar que la prohibición que se establece en el artículo 22.5 del EBEP de que los funcionarios no podrán percibir participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las Administraciones Públicas como contraprestación del servicio, constituye un límite a la negociación colectiva de los empleados públicos, ya que en ningún caso podrán acordar nada que contravenga lo dispuesto en dicho precepto legal.

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· Los límites establecidos en cuanto al incremento global de las retribuciones de los empleados públicos

Las LPGE de cada año vienen estableciendo, sistemáticamente, desde el año 1983, limitaciones al incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas, lo que significa que, aunque se pueda negociar la determinación de las cuantías de las retribuciones relativas a dicho personal, en la negociación no se podrán adoptar acuerdos que superen dicha limitación; y que, en caso de que se adopten acuerdos que la superen, dichos acuerdos incurrirían en ilegalidad y, por lo tanto, serían nulos.

En este momento no se plantea ninguna duda sobre la constitucionalidad de esta medida restrictiva o limitadora de la negociación colectiva de los empleados públicos, tanto de la de los funcionarios como de la del personal laboral, pues existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que ampara esta opción del legislador presupuestario de establecer límites a la negociación de sus retribuciones, aunque ello suponga un trato diferenciado respecto de los trabajadores del sector privado; además, en este momento la posibilidad de establecer este tipo de limites retributivos está recogido en una ley sustantiva, en concreto en la ley que aprueba el EBEP, que en su artículo 21, en su apartado 1, establece la obligatoriedad de incluir en la LPGE de cada año el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios así como el incremento máximo que puede aplicar a la masa salarial del personal laboral, y en su apartado 2 establece que «no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la LPGE». Y por otro lado, ya se recoge también en la indicada norma que el incremento global de las retribuciones de los empleados públicos es una materia que debe ser objeto de negociación (art. 37.1 EBEP, y que será objeto de negociación específica en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (art. 36.2 EBEP).

Varias han sido las razones y motivaciones que ha esgrimido el Tribunal Constitucional (TC) para admitir la constitucionalidad de los límites a los incrementos de las retribuciones. Por una parte, el TC ha fundamentado la posibilidad de que se establezcan límites máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos en los artículos 149.13 y 149.1.18 de la CE (esta doctrina se recoge, entre otras, en las SSTC 63/1986, 220/1992, 62/2001 y 24/2002). Otras sentencias reconocen la prevalencia y el mayor rango jerárquico de las LPGE sobre la negociación colectiva en general y de los convenios colectivos en particular, y por lo tanto consideran que son perfectamente constitucionales los límites que se establecen en las mismas a la autonomía de las partes en la negociación colectiva., y asimismo que los convenios en todo momento deben respetar lo dispuesto en las LPGE por ser normas de derecho necesario y de mayor rango jerárquico.(recogen esta doctrina, entre otras, las SSTC 58/85, 171/89, 210/90, 92/94..). Y, en fin, otras sentencias consideran que por razones de interés público es constitucional el trato diferenciado que supone entre los empleados públicos y los trabajadores del sector privado el establecimiento de topes salariales a las retribuciones de los primeros y la necesidad de respetar los mismos en la negociación colectiva (se recoge esta doctrina, entre otras, en la STC 96/1990.

Por otra parte, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo (TS) que han declarado la nulidad de cláusulas de convenios colectivos que establecían incrementos retributivos superiores a los que figuraban en la LPGE del año correspondiente (entre otras recoge esta doctrina la STS, Sala 4ª, de 25 de febrero de 1998, Ara. 1965.). Y también son numerosas las sentencias de los Tribunales

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Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (TSJ) que recogen la indicada doctrina (entre otras, la STSJ de Galicia de 10 de junio de1998, Ar 2014, la STSJ de Madrid de 30 de diciembre de 1998..).

En todo caso, y aunque en este momento, como ya se ha dicho, no se plantea ninguna duda respecto de la constitucionalidad de los límites que las LPGE imponen a la negociación colectiva de las retribuciones de los empleados públicos, es lo cierto que, en su momento, cuando se empezaron a establecer, la doctrina científica estuvo dividida respecto de la constitucionalidad de tales límites retributivos.

En efecto, las indicados límites retributivos eran considerados inconstitucionales por una parte de la doctrina por considerar que los mismos eran de tal intensidad que desfiguraban y hacían irreconocible el derecho a la negociación colectiva contemplaba en el artículo 37.1 de la CE. Mantenía esta parte de la doctrina que dichos límites afectaban al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, en la medida en que la negociación de los salarios constituía el núcleo mínimo inalienable de la negociación colectiva, y asimismo que vulneraban el derecho a la igualdad ya que daban un trato desigual a un grupo de trabajadores, los del sector público. Con esta línea de la doctrina se alineaban, entre otros, los profesores De la Villa y García Becedas en «Limitaciones salariales y negociación colectiva» RL 1985-I.

En sentido contrario, otra parte de la doctrina mantenía la constitucionalidad del establecimiento de límites presupuestarios a la negociación de las retribuciones de los empleados públicos, Con esta línea de la doctrina se alineaban, entre otros, Sala Franco y Ramírez Martínez en «La negociación colectiva del personal del sector público. Incidencia de la ley 44/1983 de PGE para 1984» RL 1985-I». Mantenía este sector de la doctrina que los derechos regulados en la CE no son derechos absolutos pudiendo ser sometidos los mismos a limitaciones legales cuando este justificado por la promoción, defensa o ejercicio de otros derechos constitucionales; En este sentido se consideraba que las indicadas limitaciones a la negociación colectiva de los empleados públicos podría encontrar justificación en los títulos competenciales que habilitan a los poderes públicos a adoptar medidas de política económica y de carácter presupuestario con el fin de, por ejemplo, contener la expansión del gasto público.

· Los controles establecidos para verificar el contenido de los pactos, acuerdos y convenios colectivos alcanzados en el marco de la negociación colectiva de los empleados públicos

Las LPGE de cada año, viene estableciendo, también de forma sistemática, procedimientos específicos para verificar y, en último término, garantizar el cumplimiento de los límites que se establecen al incremento de las retribuciones de los empleados públicos En este sentido, se exige obtener antes de que se suscriba el convenio colectivo del que sea parte una Administración Pública un informe favorable conjunto de los Ministerios de Economía y Hacienda (MEH) y de Administraciones Públicas (MAP), o de las correspondientes Consejerías autonómicas, en su caso, sancionándose la falta de este informe previo o su carácter desfavorable con la nulidad del convenio.

También alguna parte de la doctrina, la misma que cuestionaba la constitucionalidad de los límites retributivos, llegó a cuestionar la constitucionalidad de los controles que se establecían sobre los convenios colectivos a los efectos indicados. Para esta parte de la doctrina el informe preceptivo y favorable del MEN y del MAP que se exigía en relación con los convenios colectivos del sector público era un requisito constitutivo para la validez y eficacia de los mismos y, por lo tanto, equiparable a una autorización administrativa razón por la

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cual era inconstitucional en la medida en que el indicado requisito vulneraba lo dispuesto en el convenio número 98 de la OIT. En este momento, la constitucionalidad de dichos controles está fuera de toda duda, si tenemos en cuenta la virtualidad limitadora de la negociación colectiva que reconoce la doctrina constitucional a las leyes de presupuestos. Así se reconoce también en la STS de 22-12-2008.

En ocasiones ha sido necesario adaptar las reglas de legitimación para negociar, en concreto, en los supuestos en que la negociación afectaba a diversas entidades públicas de una misma Administración Pública.-El problema que se planteaba era determinar cual es el ámbito o unidad de negociación en estos casos, esto es si era supraempresarial en la medida en que afectaba a diversas entidades públicas dotadas de personalidad jurídica propia o si, por el contrario, era empresarial, en la medida en que respecto todas las entidades existía una dirección unitaria, pues ello era necesario para saber que reglas de legitimación había que aplicar.

La jurisprudencia (SSTS de 8 de octubre de 1993, Ar. 7581; 15 de diciembre de 1994, Ar. 4436; 30 de abril de 1996,Ar, 3623; 14 de junio de 1999, Ar. 5216) ha resuelto este problema aplicando un criterio mixto, en concreto, aplicando las reglas de legitimación empresarial para determinar la representación de la Administración, (art. 87.1 ET) y las reglas de la legitimación supraempresarial para determinar la representación de los trabajadores (art. 87 2 y 3); aplicando estas reglas la representación de los trabajadores correspondería a los sindicatos.

Aunque reconocemos que la solución que ha arbitrado la jurisprudencia es innovadora, ya que no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico expresamente, y por ello ha sido criticada por una parte de la doctrina, nuestra opinión es favorable a la misma ya que, desde nuestro punto de vista resuelve bien el problema de la legitimación para negociar tanto desde el punto de vista de la representación empresarial como de la representación de los trabajadores; quizás no hubiera habido necesidad de acudir al criterio mixto si se hubiera interpretado, aplicando también las reglas de legitimación supraempresarial, que, ante la ausencia de asociaciones empresariales en el ámbito de las Administraciones Públicas, la legitimación para negociar se atribuía a quien asumiera la dirección unitaria de las distintas entidades, ya que, en cierto modo, a ella correspondía la representación colectiva de todas ellas, y ella era la que mejor garantizaba la unidad de negociación que debe existir en el ámbito de las Administraciones Públicas.

También ha sido necesario modular, en la negociación colectiva del personal laboral de las Administraciones Públicas, la libertad que de acuerdo con el ET tienen las partes para determinar las materias a negociar y el contenido de los convenios colectivos. De acuerdo con la legislación laboral (art.85 ET), las partes que intervienen en la negociación colectiva determinan libremente las materias a negociar y el contenido de los convenios colectivos, sin más limitación que el respeto a las leyes.

Ahora bien, esta regla no se aplica en toda su dimensión cuando una de las partes que negocia es la Administración Pública, ya que, como ya hemos visto, su actuación está sometida al principio de legalidad, y como consecuencia de ello se ve condicionada o limitada su capacidad negocial, condicionamiento o limitación que afecta tanto a la negociación del personal laboral como a la de los funcionarios. Y asimismo hemos visto cómo la nego

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ciación colectiva que se desarrolla en el ámbito de las Administraciones Públicas, afecte tanto a funcionarios como a personal laboral, está condicionada o limitada por las leyes de presupuestos. Por lo que se refiere al personal laboral, la limitación afecta a la masa salarial del convenio que se vaya a negociar que no podrá verse incrementada por encima del porcentaje máximo que se fija en la LPGE de cada año; la masa salarial sobre la que se puede negociar es la que autoriza el MEH o la Consejería correspondiente aplicando para su determinación los criterios que se establecen en las leyes de presupuestos. Además, antes que se firme el convenio colectivo deberá ser informado favorablemente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas: La ausencia del indicado informe o su carácter desfavorable determinará la nulidad de pleno derecho de los convenios firmados. En consecuencia, la negociación colectiva del personal laboral, en lo relativo a salarios, consistirá básicamente en la distribución y aplicación individualizada de la masa salarial.

En algún caso se han suscitado dudas respecto de si la Administración Pública puede o no negociar las facultades inherentes al poder de dirección, ya que como es sabido, el ejercicio de tales facultades, en alguna medida, son objeto de negociación en el sector privado. Desde nuestro punto de vista, es indudable que algunas de dichas facultades no serían disponibles para las Administraciones Publicas ya que, además de ser facultades que son inherentes al poder de dirección del empresario, son también potestades públicas de las que depende la organización y el buen funcionamiento de un servicio público y las posibilidades de acceso al mismo de sus usuarios. Así pues, entendemos que cuando estemos en presencia de este tipo de facultades no será posible la negociación de las mismas. En alguna medida, esta solución es la que se recoge en el artículo 37.2 cuando excluye de la obligatoriedad de la negociación en el caso de los funcionarios las decisiones de las Administraciones Publicas que afecten a sus potestades de organización, la regulación del ejercicio de los derechos o el acceso de los usuarios a los servicios públicos, los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica , así como la regulación y determinación concretas de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional.

En las Administraciones Públicas no es posible la negociación colectiva extraestatutaria. Desde luego, no nos ofrece ninguna duda que este tipo de negociación es imposible en la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios, dado que el artículo 31.7 del EBEP establece que, en todo caso, se debe respetar lo dispuesto en el mismo; y ello quiere decir, por tanto, que no se pueden utilizar otros cauces de negociación y otros instrumentos negociales distintos a los que se incluyen en el EBEP. En consecuencia, una negociación de las condiciones de trabajo de los funcionarios que se desarrollara por cauces e instrumentos negociales distintos a los del Estatuto serían nulos de pleno derecho.

Más dudas nos podría ofrecer si este tipo de negociación colectiva es posible en relación con el personal laboral, aunque estas dudas se disipan cuando caemos en la cuenta de que también en este caso la Administración tiene que actuar de acuerdo con las leyes, y por lo tanto utilizar los cauces de negociación y los instrumentos negociales que están previstos en ellas; no vale acudir en este caso al principio de que lo que no está prohibido está permitido, que es el que ha dado cobertura legal a la negociación colectiva extraestatutaria, ya que ello abriría un espacio incontrolado y peligroso a la discrecionalidad, cuando no a la arbitrariedad, de las Administraciones Públicas; elegir a un sindicato y marginar a otros que están legitimados para negociar nos parece que iría en contra del principio de igualdad de trato.

Ahora bien, el que consideremos que para determinar las condiciones de trabajo válida-

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mente a través de la negociación colectiva se tengan que hacer siempre por los cauces y en los instrumentos negociales que a tales efectos establecen las leyes, ello no quiere decir que se prohíba la posibilidad de establecer relaciones individualmente con los sindicatos que están legitimados para negociar con el fin de llegar aun acuerdo, y de alcanzar preacuerdos a los que posteriormente se puedan adherir otros sindicatos, ya que ello supondría negar la esencia misma de lo que es la practica de la negociación colectiva, que se utiliza en todos los ámbitos y que es útil para poder alcanzar acuerdos que se puedan canalizar y formalizar después en los términos que establecen las leyes.

· La ley ¿puede modificar lo pactado en la negociación colectiva de los empleados públicos con anterioridad a su entrada en vigor?

Plantear esta cuestión con una interrogación puede parecer sorprendente si tenemos en cuenta que hasta ahora parece que no había existido ninguna duda para aceptar que una ley podía modificar lo pactado en un convenio colectivo que estuviera vigente en el momento de entrar en vigor la misma, como consecuencia de que la ley ocupa una posición superior en la jerarquía normativa y en el sistema de fuentes del derecho al convenio colectivo. En consecuencia, parece que hasta ahora se había admitido sin ningún tipo de reparo que la modificación por una ley de lo pactado en un convenio colectivo en vigor no vulneraba el derecho a la negociación colectiva porque el convenio colectivo estaba sometido al principio de jerarquía normativa. Y se había admitido pacíficamente porque existe una reiterada y unánime jurisprudencia que así lo había reconocido. Veamos lo que decía al respecto el TC y el TS. En alguna de sus sentencias.

En concreto, el TC y el TS decían lo siguiente en las sentencias que se indican: La STC 58/1985: En esta importantísima sentencia el TC decía: «la intervención del legislador, modificando mediante una ley lo pactado en un convenio en vigor no comporta, de ningún modo, la vulneración del principio de autonomía colectiva especialmente cuando el empleador es una Administración Pública»; «la negociación colectiva no puede entenderse excluyente o inmodificable, pues ello supondría frenar la evolución y progreso del derecho del trabajo y convertir lo negocial en derecho necesario absoluto»; «la norma pactada debe respetar el derecho necesario establecido en la ley que, en razón a la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede igualmente. De forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedarían excluidas, por tanto, a la negociación colectiva»; «es verdad que la negociación colectiva descansa y se fundamenta en la Constitución, pero también la mayor jerarquía de la ley deriva de la Constitución»; «el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego establecido por la ley» La STS 9-3-1992: En esta sentencia el TS decía lo siguiente: «en aras del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE, las normas promulgadas por el Estado con carácter de derecho necesario penetran por medio de la ley en la norma paccionada ya creada»; STS 2-12 2007: esta sentencia reconocía «la primacía de la ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible» y proclamaba que «...la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone...el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la ley».

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En fin, como vemos la doctrina constitucional y la jurisprudencia reconocen sin ambages la primacía de la ley sobre los convenios colectivos en razón a que el convenio está sometido al principio de jerarquía normativa y en ella la ley ocupa una posición superior.

No podemos en este artículo profundizar en el estudio de esta doctrina del TC y jurisprudencia del TS, ya que eso desbordaría el propósito y la extensión del mismo, pero si nos parece oportuno, en cambio, hacer algunas consideraciones para dejar apuntado, al menos, por qué planteábamos esta cuestión con una interrogación..

El argumento fundamental en el que nos basamos para plantear con interrogantes la cuestión de si una ley puede modificar lo pactado en la negociación colectiva con anterioridad a su entrada en vigor es que la CE en su artículo 9, además de garantizar el principio de legalidad y el de jerarquía normativa, también garantiza los principios de seguridad jurídica, el de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por lo tanto, desde nuestro punto de vista, no parece que pueda ser suficiente, para que una ley pueda modificar lo pactado en un convenio colectivo que esté en vigor en el momento de aprobarse la misma, invocar el principio de jerarquía normativa sin más, ya que con la aprobación de una ley con esa finalidad quedarían afectados y no se garantizarían, otros principios que, como el principio de jerarquía normativa, también están garantizados por la CE, de manera especial el de seguridad jurídica.

Otro argumento, a nuestro juicio de peso, es que entendemos que la ley no puede invadir, en cualquier momento y para regular cualquier materia, el campo de juego que la CE ha reservado a la negociación colectiva, pues aceptar esto supondría instalar la inseguridad permanente en las relaciones laborales y vaciar de contenido el derecho a la negociación colectiva. Desde luego, no creemos que pueda permitirse eso con la aplicación del principio de jerarquía normativa. Entendemos, por otra parte, que esa interpretación no se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional, pues aún siendo cierto que la misma acepta la posibilidad de que la ley reserve para si, de manera exclusiva y excluyente, aspectos de la regulación de las relaciones laborales que de otro modo correspondería su regulación a la negociación colectiva, y que pasarían a tener en ese caso el carácter de derecho necesario, es lo cierto no obstante que el TC vincula esa posibilidad a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

Y un tercer y último argumento es que hay que tener en cuenta que la doctrina constitucional tan permisiva con la posibilidad de que una ley pueda modificar un convenio colectivo que esté vigente se elaboró, fundamentalmente, a raíz de la aprobación de la ley de jornada máxima legal, que la estableció en 40 horas, siendo así que una parte importante de convenios colectivos tenían pactada una jornada superior. Es decir, hacía una modificación a mejor del convenio colectivo para los trabajadores. Tenemos dudas de que el TC hubiera mantenido el mismo criterio si el convenio colectivo se hubiera modificado a peor.

Ahora bien, debe quedar claro que no defendemos que no se pueda modificar a través de una ley, un convenio colectivo, incluso a peor. Entendemos que ello puede y debe ser posible, eso si siempre que haya otros intereses, también protegidos constitucionalmente, que justifiquen dicha modificación y que la decisión que se adopte supere el control idoneidad, necesidad y proporcionalidad. . En el fondo, esto es lo que debe haber pensado el legislador del EBEP cuando ha introducido la posibilidad de suspender o modificar los acuerdos alcanzados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios por causa grave de interés público cuestión a la que nos referimos a continuación.

Una última consideración nos parece oportuno hacer y es que en este aspecto debería

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haber un tratamiento común para la negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral, pues si de lo que se trata es de salvaguardar el interés público al que sirven las Administraciones Públicas, que es el empleador de uno y otro tipo de personal, parece lógico que a ese fin contribuyan todos los empleados públicos, eso sí de manera proporcionada a su situación; pero lo que no tiene sentido es que esos sacrificios se impongan a unos empleados públicos y a otros no en razón a la naturaleza jurídica de su relación.

· Las Administraciones Públicas pueden desvincularse unilateralmente de lo pactado en la negociación colectiva de los empleados públicos por causa grave de interés público

Es normal que los ordenamientos jurídicos contemplen medidas excepcionales para proteger o defender el interés público cuando concurran, asimismo, circunstancias excepcionales. Por ello parece también normal que el artículo 38.10 del EBEP prevea, después de decir que se garantiza el cumplimiento de los pactos o acuerdos, la posibilidad de que excepcionalmente y por causa grave de interés público, derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas (se entiende que de las que existían en el momento de la firma de los acuerdos), los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. Y también parece normal, como dice el indicado artículo, que las Administraciones Publicas informen a las organizaciones sindicales de las causas que justifican la suspensión o modificación de los pactos o acuerdos. Aunque hubiera sido más lógico no sólo informar sino que, con carácter previo a la toma de la decisión de suspender o modificar los pactos o acuerdos, se abriera una negociación y se intentara alcanzar un acuerdo; entendemos que ello es más coherente con los principios de obligatoriedad y de buena fe negocial que informan y rigen la negociación colectiva de los empleados públicos.

Así pues, el EBEP otorga a los órganos de gobierno de las correspondientes Administraciones Públicas poderes o facultades extraordinarios y exorbitantes que les permiten incumplir compromisos asumidos en la negociación colectiva de los funcionarios públicos por razones graves de interés público. Pero sólo les permite ejercer esos poderes o facultades excepcionales cuando se haya producido una alteración sustancial del contexto que existía cuando se firmó el pacto o acuerdo, y en todo caso con un alcance muy limitado Como ha puesto de manifiesto la doctrina (ver el trabajo de Palomar Olmeda, A sobre «La desvinculación de lo pactado en el EBEP») lo que se hace en el indicado artículo del EBEP es aplicar la cláusula «rebus sic stantibus» que tiene su origen y se aplica en el derecho de obligaciones y contratos y que permite revisar unilateralmente lo pactado y alterar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el pacto, cuando hayan cambiado sustancialmente las condiciones que sirvieron de base al mismo.

Ahora bien, ¿qué alteración de las circunstancias debe producirse para que sea sustancial y para que habilite a los órganos de gobierno a utilizar los poderes excepcionales indicados? Y, por otra parte, ¿qué alcance puede tener la modificación o suspensión de los pactos o acuerdos en estos casos? Indudablemente, dar respuesta a estas dos interrogantes en un artículo como este, que tiene unas limitadas pretensiones, no es posible como fácilmente se puede comprender. No obstante haremos algunas consideraciones.

En primer lugar, entendemos que podrían servir de referencia, para determinar si se da o no la concurrencia del cambio sustancial de las circunstancias que exige la norma, las consideraciones que ha hecho el TC para determinar si se da la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que habilitan al

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Gobierno para dictar un RDL; se recuerda, en este sentido, que la doctrina del TC ha dicho que el RDL es un instrumento normativo constitucionalmente lícito cuando con el se trata de afrontar «coyunturas económicas problemáticas» que se han presentado de forma súbita.

Y en segundo lugar, el alcance de la modificación o suspensión de los pactos y acuerdos debe ser mínimo, o como dice la propia norma «el estrictamente necesario para salvaguardar el interés público», ya que se trata de una actuación excepcional y por lo tanto ha de ser desplegada de forma restrictiva, máxime si tenemos en cuenta que dicha actuación choca con un principio esencial de la negociación colectiva cual es el de la conservación de lo pactado en la misma y, sobre todo, supone una quiebra de la fuerza vinculante que el artículo 37.1 de la CE reconoce a la negociación colectiva.. En todo caso, es esencial que exista una indudable conexión entre la alteración sustancial de las circunstancias, la causa grave de interés público, y la suspensión o modificación de los pactos y acuerdos, de tal manera que unas sean consecuencias o presupuesto básico de las otras. Y por otra parte es esencial también que la decisión que se adopte supere el control de «idoneidad, necesidad y proporcionalidad»

Dos cosas más nos parece oportuno destacar en relación con la cuestión que estamos tratando. Una es que en el Derecho laboral no se contempla ningún mecanismo que permita la desvinculación unilateral de lo pactado en un convenio colectivo. Y otra es que lo dispuesto en el artículo 38.10 no se aplica tampoco a la negociación colectiva del personal laboral, ya que el mismo está referido exclusivamente a los funcionarios. Sin duda, que no se aplique al personal laboral la indicada restricción no deja de ser paradójico, ya que no parece lógico, como dijo, en su día, en su Informe la Comisión de Expertos, que una facultad extraordinaria o excepcional de poder suspender o modificar el contenido de los pactos o acuerdos alcanzados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios no se haya extendido también a los convenios colectivos que suscriba la Administración con el personal laboral, teniendo en cuenta que la razón que permite utilizar dicha facultad excepcional es por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas que existían en el momento de la firma de los acuerdos.

Otra cuestión paradójica es que no se haya previsto nada en relación con la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral, teniendo en cuenta la distinta naturaleza y eficacia jurídica que tienen los acuerdos conjuntos; los problemas que se pueden plantear si se suspende o modifica un pacto o acuerdo de este tipo pueden ser importantes, ya que nos podemos encontrar con que un acuerdo que afecta a los dos tipos de personal se suspenda o modifique para uno de ellos y para el otro no; sin entrar a analizar la problemática que se puede plantear en estos casos, si nos parece oportuno decir que una vez más se pone de manifiesto que la regulación que se contiene en el EBEP respecto de la negociación colectiva conjunta es insuficiente.

La dureza y profundidad de la crisis económica que hemos soportado los últimos años ha impactado gravemente en las finanzas públicas y ha generado importantes déficits públicos en todos los países industrializados, lo cual ha obligado a adoptar exigentes políticas de ajuste que se han traducido en medi-

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das de contención del gasto público primero y de reducción del mismo después, con el fin de sanear las finanzas públicas y de corregir el excesivo nivel de déficit. España no ha sido una excepción; por lo tanto ha tenido que adoptar también este tipo de medidas.

Pues bien, teniendo en cuenta que los gastos de personal son un componente importante del gasto público, era lógico esperar que, entre las medidas de contención y reducción del gasto público, se incluyeran también medidas de este tipo en relación con dichos gastos. En este sentido, el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley (RDL) 8/2010, de 20 de mayo, en el que se adoptaban medidas de carácter extraordinario con la indicada finalidad, incluyéndose entre las mismas importantes medidas de reducción de los gastos de personal de todas las Administraciones Publicas.

· El Gobierno, mediante Real Decreto Ley, ha introducido modificaciones sustanciales en el convenio colectivo de los controladores aéreos

En efecto, en el contexto de la crisis, pero no como consecuencia de ella, el Gobierno aprobó otro Real Decreto Ley, el 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que posteriormente se transformó en la Ley 9/2010 de 14 de abril.

En lo que aquí interesa, cabe decir que el referido Real Decreto Ley introduce importantes modificaciones en algunas condiciones de trabajo contenidas en el I convenio colectivo suscrito entre el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de controladores aéreos, que entró en vigor el 1 de enero de 1999 (se publicó en el BOE el 18 de marzo de 1999) y terminó su vigencia el día 31 de diciembre de 2004.

Son bastantes las condiciones del trabajo que estaban reguladas en el convenio colectivo que son objeto de modificación por el RDL, siendo las más importantes las que afectan a la jornada de trabajo, que pasa de las 1200 horas que se habían pactado en el convenio a las 1750 horas que fija el RDL, a las cuestiones relativas a la organización del trabajo, con las que se tratan de recuperar las facultades inherentes al poder de dirección de la empresa que en el convenio colectivo habían pasado a ser ejercidas por órganos de composición paritaria de la empresa y el sindicato de los trabajadores, a la movilidad geográfica de la empresa, de vital importancia en la nueva orientación estratégica de la prestación del servicio de control del tránsito aéreo, así como la suspensión temporal de la licencia especial retribuida que podían disfrutar los controladores aéreos a partir de los 52 años.

En fin, se trata, como se puede comprobar, de modificar condiciones de trabajo que tienen un importante valor estratégico, un elevado coste económico y una gran incidencia en la gestión del servicio, y que por tanto pueden contribuir a mejorar el funcionamiento del servicio de control de tránsito aéreo que gestiona AENA.

La razón por la que el Gobierno acude al RDL para modificar las indicadas condiciones es porque ello era imposible hacerlo a través del propio convenio ya que, desde hace ya varios años, había una situación de bloqueo de la negociación; a los controladores no les interesaba negociar porque eran conscientes de que tenían unas condiciones de trabajo muy ventajosas, que en un nuevo convenio era difícil mantener.

También en este caso, las medidas que ha adoptado el Gobierno han modificado sustancialmente condiciones pactadas en el conve

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nio colectivo. Por eso también aquí se plantea la duda de si con dichas medidas se estaba vulnerando o no el derecho a la negociación colectiva de los controladores aéreos. En este caso, la AN no ha planteado una cuestión de constitucionalidad sino que ha resuelto el conflicto colectivo que se le había planteado en la sentencia 47/2010, de 10 de mayo, desestimándolo, y por lo tanto considerando ajustado a derecho el RDL contra el que se interpuso el conflicto colectivo, en la versión que definitivamente ha resultado con la aprobación de la indicada ley 9/2010, de 14 de abril.

Y también, en este caso, en torno a la actuación del Gobierno y al conflicto que se ha generado con los controladores aéreos, se ha abierto un interesante debate jurídico sobre si se ha vulnerado o no el derecho a la negociación colectiva de los controladores aéreo.

· La sentencia de la Audiencia Nacional

47/2010 no avala la pretendida vulneración del derecho a la negociación colectiva de los controladores aéreos

La sentencia de la AN que resuelve el conflicto colectivo planteado por el sindicato de los controladores (S 47/2010, de 10 de mayo) contra el RDL 1/2010, de 5 de febrero, por entender que el mismo vulneraba los derechos de negociación colectiva y libertad sindical, hace un pronunciamiento claro y rotundo respecto de la constitucionalidad de las medidas adoptadas. En efecto, la AN considera que las medidas adoptadas en el RDL, que posteriormente se convirtió en ley, no vulneraban el derecho a la negociación colectiva y el derecho de libertad sindical por entender que la intervención legislativa que se había producido para adoptar dichas medidas era necesaria para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, era también idónea en la medida que el RDL se transformó con posterioridad en ley aprobada por el Parlamento ( la ley 9/2010, de 14 de abril) y era, en fin, proporcionada en la medida en que impuso el menor sacrificio posible a los trabajadores para cumplir la finalidad perseguida por la ley de garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de control de tránsito aéreo.

La solución a que llega esta sentencia de la AN es distinta de la que llega el Auto de la misma que hemos analizado anteriormente, a pesar de que aparentemente se trataba de enjuiciar una cuestión similar; en concreto se trataba en ambos casos de determinar si la modificación que se había hecho mediante una norma con rango de ley de las condiciones de trabajo pactadas en un convenio colectivo que estaba en vigor vulneraba o no el derecho a la negociación colectiva y, por tanto, si eran constitucionales o no dichas modificaciones convencionales.

Ahora bien, de la lectura de una y otra resolución judicial se deduce que, aunque la solución a que se llega sea distinta no lo es, en cambio, la argumentación que les sirve de base, que es en esencia la misma; y si esto es así, ello quiere decir que entre los dos supuestos de hecho que se enjuician tiene que haber diferencias que expliquen la diferente solución.

En efecto, la argumentación que sirve de base a las dos resoluciones judiciales es la misma y la podemos resumir, en lo que aquí interesa, en los siguientes puntos, todos ellos avalados y aceptados por reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial a la que se hace referencia en las dos resoluciones judiciales: a) la primacía de ley sobre el convenio colectivo, que deriva de la superior posición que ocupa la ley en la jerarquía normativa y en el sistema formal de fuentes del derecho y que legitima la intervención del legislador en los contenidos de la negociación colectiva, sin que ello suponga, de ningún modo, una vulneración del principio de autonomía colectiva.; b) la negociación colectiva esta condicionada por los limites y condiciones que se esta-

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blecen en las leyes de presupuestos, siendo, básicamente, estos límites: la fijación cada año en la LPGE de topes máximos a los incrementos salariales a los empleados públicos, funcionarios y laborales, y la exigencia de un informe favorable y conjunto de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Publicas (CECIR) como requisito previo para la validez de los convenios o acuerdos colectivos que vayan a suscribir las Administraciones Públicas; la falta o el carácter desfavorable de este informe determina la nulidad de pleno derecho de los acuerdos colectivos que se suscriban; c) las modificaciones legislativas de condiciones pactadas en convenios colectivos que están en vigor afectan al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva en la medida que anulan la fuerza vinculante que la CE (art.37.1) reconoce a los convenios, ya que la misma es un elemento consustancial del derecho de negociación colectiva. Por lo tanto, un Real Decreto Ley no puede hacer tales modificaciones puesto que, como hemos visto, ello afecta al contenido esencial del derecho de negociación colectiva; dichas modificaciones, según la CE, sólo pueden hacerse por ley.

Pues bien, si analizamos los dos supuestos de hecho que han servido de base a las dos resoluciones judiciales, observamos que existen dos diferencias sustanciales que justifican o explican la diferente solución. Son estas dos: la primera es que mientras que en un caso las modificaciones que se han introducido en convenios colectivos vigentes se han llevado a cabo por un Real Decreto Ley (RDL 8/2010, de 20 de mayo), en el otro se han llevado a cabo por una ley (la ley 9/2010, de 14 de abril), la que sustituyo al RDL 1/2010, de 5 de febrero, tras su tramitación como proyecto de ley.; y la segunda es que mientras que en un caso las modificaciones afectaban a convenios colectivos estatutarios (RDL 8/2010), en el otro muchas de las modificaciones que se hacían estaban recogidas en acuerdos que eran ilegales (extraestatutarios) en la medida en que se habían suscrito sin contar con el informe favorable de la CECIR, por lo que eran nulos de pleno derecho.

La solución a que llega, en este caso, la AN nos parece imaginativa y al mismo tiempo consistente, pues aunque, en principio parece que justifica la modificación llevada a cabo por una ley de las condiciones de trabajo pactadas en un convenio colectivo que estaba en vigor sólo en la primacía de la ley sobre el convenio colectivo, argumento que no compartimos formulado en esos términos ya que consideramos que una modificación a peor de las condiciones pactadas en un convenio colectivo en vigor no es posible hacerla mediante una ley sólo por la razón de que la ley ocupa una posición superior en la jerarquía normativa, es lo cierto, no obstante que la sentencia de la AN aporta otros argumentos que son los que, a nuestro juicio, le dan consistencia a la solución elegida: un primer argumento, son las poderosas razones que existían para llevar a cabo intervención legislativa con el fin que preservar la continuidad y seguridad del servicio de control de tránsito aéreo, ya que, sin duda, dichos requerimientos del indicado servicio estaban seriamente amenazados como consecuencia de las alteraciones que sistemáticamente y, en cierto modo, de forma abusiva se estaban provocando por los propios controladores, y el segundo argumento, es que, ante el bloqueo prácticamente absoluto que existía de la negociación colectiva con los controladores aéreos, por la resistencia de éstos a negociar el cambio de las condiciones pactadas en el convenio que, en gran medida, estaban en el origen del problema, la intervención legislativa se presentaba como la única solución posible para conseguir la finalidad antes indicada.

Hay que señalar que la AN trae a colación un tercer argumento que sirve de apoyo a la solución a que se llega en la sentencia, y es que algunas de las condiciones que se modifican mediante el RDL y luego mediante la ley que posteriormente lo sustituye, habían sido adoptadas en acuerdos que eran ilegales porque no contaban con el informe favorable de

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los Ministerios de Economía y Hacienda y Administraciones Públicas, que era preceptivo y vinculante, por lo que eran nulos de pleno derecho.

Alguna duda nos surge en relación con los argumentos que se dan en la sentencia en virtud de los cuales era necesaria la intervención legislativa para recuperar las facultades del poder de dirección que se habían sustraído al ente gestor en el convenio colectivo.

No compartimos la formulación que se hace en la sentencia en relación con el indicado asunto porque entendemos que el poder de dirección del empresario no está exento de limitaciones, ya que no es un poder absoluto (tampoco es absoluto el poder del legislador); y por otra parte, porque normalmente es a través de la negociación colectiva como se establecen las limitaciones al poder de dirección. Si podríamos admitir, en cambio, otro argumento y es que tratándose de una Administración Pública, el poder de dirección, algunas de las facultades inherentes al mismo, no son disponibles por razones de orden público, ya que son a la vez potestades administrativas en cuanto que pueden comprometer la gestión de un servicio público. En concreto, en el caso que nos ocupa, entendemos que, efectivamente, las facultades que el ente gestor pactó en el convenio colectivo compartir con la representación sindical de los controladores aéreos tienen el indicado carácter ya que, como la experiencia ha demostrado, pueden poner en riesgo la continuidad y seguridad de un servicio público esencial como es el servicio de control de tránsito aéreo, como de hecho así ha ocurrido.

Ya hemos visto anteriormente las muchas y significativas diferencias que existen entre los dos regímenes de negociación colectiva que se aplican a los empleados públicos, en cuanto al margen de autonomía colectiva que tienen uno u otro, a las distintas reglas que aplican de legitimación para negociar, a los distintos sujetos que pueden negociar, a los distintos instrumentos negociales en que formalizan los acuerdos alcanzados, a las distintas consecuencias que se derivan del fracaso de la negociación, a los distintos órdenes jurisdiccionales que conocen los conflictos derivado de la negociación colectiva...Y también hemos visto que ante tal grado de divergencia era necesario avanzar hacia una mayor convergencia de los mismos, aunque sólo sea para introducir una mayor racionalidad y de buscar una mayor eficacia en la gestión de los recursos humanos de las Administraciones Públicas.

Decimos convergencia y no unificación, pues no creemos que sea posible, ni tampoco conveniente, la desaparición de los dos sistemas de negociación colectiva de los empleados públicos que existen en este momento ni tampoco su unificación en uno sólo. Apostamos por la convergencia de los indicados sistemas de negociación colectiva porque también creemos que no es conveniente, aunque sea posible, que la negociación colectiva fun-

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cionarial y del personal laboral sean tan dispares. Desde nuestro punto de vista, como ha demostrado la experiencia, ello conduce a una negociación colectiva fragmentada muy difícil de gestionar, muy costosa y con unos resultados francamente decepcionantes vistos tanto desde el punto de vista de la Administración como de los empleados públicos. Además, ello favorece el desarrollo de unas relaciones de trabajo en el empleo público asimétricas y un modelo global de empleo público con escasa coherencia y poca cohesión interna. Y todo ello da como resultado una, en alguna medida, gestión esquizofrénica de recursos humanos en las Administraciones Públicas.

Desde nuestro punto de vista, los sistemas de negociación colectiva funcionarial y laboral de los empleados públicos deberían converger más porque, al margen de que existan importantes diferencias en la forma de relacionarse con las Administraciones Públicas entre los funcionarios y el personal laboral, en razón a las funciones o cometidos que tienen encomendados cada uno de ellos o los principios y valores de la normativa que rige sus relaciones de trabajo, es lo cierto que tienen una cosa en común y es que su empleador o empresario es una Administración Pública, que, como ya hemos visto anteriormente, está sometida al Derecho Público y, como consecuencia de ello, en su actuación se ve sometida a determinados condicionamientos o limitaciones a los que, por otra parte, no están sometidos los empresarios privados; Además, la Administración, en su condición de sujeto público y en razón del interés general al que sirve, tiene también limitada su capacidad convencional, como ya hemos visto también.

Por lo tanto, parece razonable y sería deseable que existiera una mayor convergencia o regulación común entre el sistema de negociación colectiva funcionarial y el del personal laboral. La convergencia entendemos que debería producirse en lo que es común a ambos sistemas, y es común la modulación que hay que introducir en el ejercicio del derecho de negociación colectiva por la circunstancia de que la condición de interlocutor o contraparte en la negociación la ostenta una Administración Pública.

Una mayor convergencia de los sistemas de negociación colectiva funcionarial y laboral estamos seguros que introduciría una mayor racionalidad y eficacia en el modelo de negociación colectiva de los empleados públicos y haría más operativa la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral, ya que precisamente se cuestionaba en su día por entender que no era compatible esa modalidad de negociación colectiva con unos sistemas de negociación colectiva funcionarial y laboral tan diferentes.

Básicamente, lo que falta de regulación de la negociación colectiva del personal laboral son, fundamentalmente, las peculiaridades que tiene la negociación colectiva de este personal respecto de la negociación colectiva de los trabajadores del sector privado, como consecuencia, sobre todo, de tener como empleador, y como contraparte en la negociación colectiva, a la Administración Pública.

Desde nuestro punto de vista, estas peculiaridades se deberían haber regulado en el EBEP, aunque también podrían regularse en una norma específica en la que se regulasen todas las peculiaridades que tienen las relaciones laborales de este personal respecto de la relación laboral común que regula el ET, incluidas las referidas a la negociación colectiva.

Conviene advertir que con la regulación de las peculiaridades relativas a la negociación colectiva del personal laboral que se sugiere y, en su caso también de las relativas al resto de aspectos de su relación laboral, no se pre

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tende, en ningún caso, que no se aplique a dicho personal el sistema de negociación colectiva que se regula en el Título III del ET, y, en su caso, el resto de Títulos del mismo, que se seguirían aplicando, por tanto; de lo que se trata es de que cuando se aplicara dicho Título del ET se tuvieran en cuenta las limitaciones o restricciones que las leyes que rigen la actuación de las Administraciones Públicas o el interés público al que sirven imponen a las mismas a la hora de negociar, tal como hemos visto anteriormente.

Esto es, precisamente lo que debería hacer la regulación específica que sugerimos, tratar de ver como se puede conciliar la regulación de la negociación colectiva que se contiene en el Título III del ET con las restricciones que otras leyes imponen a la capacidad negocial de las Administraciones Públicas, en su condición de empleador. Las restricciones o limitaciones a tener en cuenta a los fines indicados son las que hemos analizado anteriormente.

Ahora bien, además de regular las peculiaridades que se contemplarían a la hora de aplicar lo dispuesto en el Título III del ET a la negociación colectiva del personal laboral, entendemos que la regulación específica que sugerimos debería incorporar la regulación de otras materias con el fin de avanzar en la convergencia de los dos sistemas de negociación colectiva de los empleados públicos, en lo que sea posible. Desde nuestro punto de vista los aspectos que se podrían regular para avanzar en la indicada dirección, serían los relativos a los principios a que estaría sujeta la negociación, los sujetos que estarían legitimados para negociar, los ámbitos de negociación y los supuestos en que se podría modificar o suspender lo pactado en los convenios colectivos vigentes. En todos los casos, entendemos que la convergencia debería hacerse regulando estos aspectos tal como están regulados para los funcionarios; ello supondría que se sindicalizaría la negociación del personal laboral, que se aplicarían los mismos principios rectores de la negociación en uno y otro sistema de negociación, que se negociara en los mismos ámbitos y que se aplicaría también al personal laboral la facultad extraordinaria de modificar o suspender unilateralmente lo pactado en los convenios colectivos que se regula en el artículo 38.10 del EBEP. Conviene recordar que la extensión de dicha facultad extraordinaria al personal laboral ya se recogía en el Informe de la Comisión de Expertos para el estudio de la preparación del EBEP. Por último, entendemos que, como decimos más adelante, debería también avanzarse en la convergencia de la regulación de otras materias con el fin de facilitar la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral, para hacerla más viable y más operativa.

Ya hemos visto anteriormente la importancia y la utilidad que, tanto para la Administración Pública como para los empleados públicos, tiene el poder disponer de cauces formalizados y amparados legalmente para desarrollar una negociación conjunta que afecte a todos los empleados públicos, funcionarios y laborales. Y también que, como consecuencia de ello, es razonable que se potencie este tipo de negociación colectiva.

Por otra parte, ya hemos visto también que la regulación que se contiene en el EBEP de la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral es insuficiente y sigue sin tener autonomía. Desde nuestro punto de vista, sería necesario corregir esta situación y establecer un régimen jurídico propio de la negociación colectiva conjunta, máxime si tenemos en cuenta que no se ha

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avanzado prácticamente nada en la aproximación de los regímenes de negociación colectiva de los funcionarios y del personal laboral y que sus diferencias siguen siendo, por tanto, muy grandes.

Creemos que en el futuro la negociación colectiva conjunta para funcionarios y personal laboral debería convertirse en el eje central de la negociación colectiva de los empleados públicos. Ello quiere decir que la negociación de algunas condiciones de trabajo de los funcionarios y del personal laboral deberían irse desplazando de los específicos sistemas de negociación colectiva de cada uno de ellos, al sistema de negociación colectiva conjunta, para ser en este ámbito donde se negocien; o lo que es lo mismo, que muchas de las condiciones de trabajo que hoy son especificas de los funcionarios o del personal laboral pasaran a ser comunes a los dos tipos de personal y que, como consecuencia de ello, pasaran también a negociarse en el ámbito de negociación conjunta. Esta es, por otra parte, la tendencia que se está imponiendo.

Ahora bien, para que ello fuera posible sería necesario que la negociación colectiva conjunta tuviera una regulación más extensa y más autónoma que la que tiene en este momento; es decir, que su configuración legal se apartara del sistema de negociación colectiva de los funcionarios que sigue ahora y que para ella se construyera un régimen jurídico propio, de tal manera que pudiéramos hablar realmente de un sistema común de negociación colectiva de los empleados públicos.

Desde nuestro punto de vista, este sistema común de negociación colectiva debería garantizar un tratamiento uniforme de las condiciones de trabajo comunes de los empleados públicos, para lo cual sería necesario también que se superara la naturaleza dual de los instrumentos negociales donde se recogieran los resultados de la negociación colectiva conjunta; es decir, que aquello que fuera común para funcionarios y personal laboral fuera realmente común para ambos tipos de personal; es decir, se trataría de crear un sistema de negociación colectiva común de los empleados públicos, con un régimen propio, donde se negociaran las condiciones de trabajo comunes a funcionarios y personal laboral, y que común fueran también los instrumentos negociales , el alcance y los efectos de lo que se negociara en el mismo.

No vamos a entrar a analizar cómo entendemos que deberían quedar regulados los diferentes aspectos de este sistema de negociación colectiva conjunto, por razones obvias; únicamente nos vamos a referir a continuación a una cuestión específica y es la relativa al orden jurisdiccional que debería conocer de los conflictos que se plantearan en relación con este tipo de negociación colectiva.

Dada la doble naturaleza jurídica y la distinta eficacia que tienen los acuerdos mixtos en los que se recojan los resultados de la negociación colectiva conjunta de funcionarios y personal laboral, la de los pactos y acuerdos en que se formalizan los resultados de la negociación de los funcionarios públicos que se determina en el artículo 37 del EBEP, por una parte, y la de los convenios colectivos acordados en los términos previstos en el artículo 83 del ET, por otra, y con independencia de que la jurisprudencia haya considerado que el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones litigiosas que se planteen en relación con dichos pactos y acuerdo sea la contencioso-administrativa, en la medida en que están regulados en una norma de carácter administrativo, sin ninguna duda, ello no asegura que no terminen lle

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gando también estos asuntos a la jurisdicción social, sobre todo si tenemos en cuenta que dichos pactos y acuerdos tienen la naturaleza y los efectos de los convenios colectivos, y que termine habiendo pronunciamientos judiciales distintos e incluso contradictorios, sobre dichos instrumentos negociales.

Pues bien, para evitar estos problemas entendemos que debería quedar claro que estos asuntos deberían ir a un único orden jurisdiccional, de acuerdo con el principio de unificación jurisdiccional que ha inspirado la reforma de la vigente ley de procedimiento laboral que ha presentado recientemente el Gobierno (en el Anteproyecto elaborado por el Gobierno esta ley pasa a denominarse «Ley de la jurisdicción social).

Desde nuestro punto de vista, el orden jurisdiccional que debería ser competente para conocer de las impugnaciones que se hagan de dichos pactos y acuerdos mixtos o conjuntos es el social y ello por varias razones; en primer lugar, porque, teniendo en cuenta el fundamento constitucional que tiene la negociación colectiva laboral y la fuerza vinculante que el artículo 37.1 reconoce a los convenios colectivos, parece razonable que sea competente el orden jurisdiccional social para conocer de un acuerdo que está revestido de dichas características ; ahora bien, quizás la razón que mas justifica que se atribuya el conocimiento de los indicados pactos y acuerdos a la jurisdicción social es su especialización; no creo que nadie pueda poner en duda que el orden jurisdiccional social es el especializado en materia de libertad sindical y de derechos colectivos; por lo tanto, parece lógico que el conocimiento de todos los asuntos relacionados con el ejercicio del derecho de libertad sindical y de los demás derechos colectivos que tienen fundamento constitucional se atribuya a dicho orden jurisdiccional; ello no supone sino aplicar el principio de especialización que también ha inspirado la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral que ha aprobado el Gobierno.

Hay que decir, por otra parte, que esta es la solución que proponía el Consejo Económico y Social (CES) en el dictamen elaborado en relación con el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Social; el CES entendía que «la solución más razonable es atribuir, de forma unificada, la competencia para resolver las impugnaciones de los pactos y acuerdos conjuntos para el personal funcionario y laboral al orden social; sin duda, la razón de más paso sería la mayor especialización de este orden jurisdiccional por razón de la materia, ya que al orden social se atribuyen las cuestiones litigiosas suscitadas en relación con los instrumentos colectivos y sindicales. También, desde luego, sería una razón de peso la unificación que se debería producir en el orden social de la tutela del derecho de libertad sindical».

[1] Para conocer la evolución que ha tenido la negociación colectiva de los empleados públicos, en general, y la de los funcionarios en particular, así como el régimen jurídico actual de la misma se pueden consultar las siguientes obras generales: «El Estatuto Básico del Empleado Público» AA.VV Volumen II, XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AEDTSS, MTIN 2009; ROQUETA BUJ, R. «El Derecho de Negociación Colectiva en el EBEP», La Ley 2007; SALA FRANCO, T.: « Los Derechos Colectivos de los Empleados Públicos» en Comentarios a la Ley del EBEP. Lex Nova 2008; AA.VV «Negociación Colectiva en el Empleo Público: Diagnóstico y Perspectiva» en el Observatorio de la Negociación Colectiva 2010, Madrid, CC.OO.; CCNCC, «Informe sobre la Negociación Colectiva en el Empleo Público».AA.VV Madrid, 2001; ALFONSO MELLADO, C «Los derechos colectivos de los empleados públicos» Ediciones Bomarzo, 2008.

[2] Fueron muchas las Sentencias que negaron validez a la negociación colectiva conjunta, por considerar que era absolutamente incompatible con los dos regímenes de personal y de negociación colectiva tan diferentes que existían para funcionarios y personal laboral. Entre otras, mantenían dicho criterio las siguientes SS de la Sala Tercera de TS: 29-10-1985, Ar. 4602; 29-6-1992, Ar. 5195; 18-3-1993, Ar. 2074; 22-3-1993, Ar. 2116; 22-10-1993, Ar 7544; y las siguientes de la Sala 4ª, 24.11995, Ar,153,; 12-6-2007, Ar, 7590 etc.

[3] Para conocer el origen y profundizar en el conocimiento de la negociación colectiva conjunta se pueden consultar, además de las obras generales a que ya se ha hecho referencia, los siguientes trabajos: MARÍN ALONSO, I. «La negociación colectiva conjunta del personal laboral y funcionarial en la Administración Publica. Los acuerdos mixtos». Comares. Granada 1997. «La negociación colectiva conjunta de los empleados públicos en el EBEP» Civitas Madrid 2009; ROQUETA BUJ, R. «Los acuerdos mixtos para trabajadores y funcionarios de las entidades locales». REALA nª 280-281.1999; RUANO RODRÍGUEZ, L., «Hacia una negociación colectiva funcionarial y laboral en las entidades locales» CGPJ, Madrid, 2007; VIVERO SERRANO, J. B. «La Negociación Colectiva Conjunta de los Empleados Públicos: Un marco normativo a medio construir y una relidad difícil de conocer» Observatorio de la Negociación Colectiva. CC.OO 2010.

[4] La razón por la que se excluyen los conflictos del personal laboral de las AAPP de los procedimientos extrajudiciales acordados entre las organizaciones sindicales y empresariales es que éstas últimas organizaciones no representan a las AAPP. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en la STS de 21 de septiembre de 1999).

[5] Sobre los sujetos legitimados para negociar se pueden consultar, además de las obras generales, los siguientes trabajos: CRUZ VILLALÓN, J.: «Los sindicatos en la función pública: régimen jurídico y representaciones sindicales en el centro de trabajo» en AAVV Seminario sobre relaciones colectivas en la función pública. Sevilla 1990; LAHERA FORTEZA, J.: «La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios» Madrid 2000; SALA FRANCO, T.: «La negociación colectiva en el empleo público» en AAVV Cuestiones actuales de la negociación Colectiva XIV Jornadas de estudio de la negociación colectiva. MTIN Madrid 2001.

[6] Una extensa y muy documentada doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las relaciones entre la ley y la negociación colectiva se recoge en el Auto de la AN de 28 de octubre de 2010 en el que se acuerda elevar al TC una cuestión de constitucionalidad sobre el RDL 8/2010, de 20 de mayo.