Negligencia médica en el seguimiento del embarazo y responsabilidad por wrongful birth. Comentario a la STS (Sala 1ª) de 24 de octubre de 2008

AutorAndrea Macía Morillo
CargoProfesora Ayudante Doctora de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas189-210

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I Hechos

En el año 1998, doña Patricia quedó embarazada y dio a luz a un niño afectado de mielomeningocele (espina bífida) e hidrocefalia con DVP.

El embarazo no había transcurrido sin incidencias, puesto que ya entre la semana 5ª y la 6ª se le diagnosticó a la gestante un quiste lateral derecho, y entre las semanas 13ª y 14ª, habiéndose practicado doña Patricia un análisis de sangre, se detectó en la analítica un nivel de alfafetoproteina (AFP) anormal (dos desvíos estándar por encima de la media). Este segundo dato, que por sí mismo no era indicador de patología alguna, sí sugería, en cambio, un valor patológico que orientaba, desde el punto de vista médico, a que la embarazada se sometiera a otras exploraciones. Concretamente, era necesario determinar la AFP en el líquido amniótico (por ejemplo, a través de una amniocentesis) y efectuar una ecografía morfológica (nivel II); en este caso, la amniocentesis cumpliría la finalidad de descartar anormalidades cromosómicas del feto, mientras que la ecografía morfológica buscaría descartar las posibles anormalidades morfológicas del mismo (que son las más numerosas).

Con estos antecedentes, doña Patricia llegó a la consulta de don Gonzalo en una fecha anterior a la 22ª semana de embarazo; aunque en este punto los hechos del caso no están todo lo claros que sería deseable, sí parece deducirse de los mismos que la atención inicial de seguimiento del embarazo se desarrolló con otros médicos o en otro lugar, siendo posterior la intervención de don Gonzalo. La gestante aportaba los datos de la analítica, así como un resumen de una ecografía que se le había practicado, pero que no reunía los caracteres de ecografía morfológica. Consta en los hechos que doña Patricia sí se sometió a una amniocentesis (no quedando claro si por indicación de don Gonzalo o con anterioridad a la intervención de éste), de la que se obtuvo un estudio de los cromosomas normal y una AFP prácticamente normal.

Sobre los datos aportados por la paciente y el resumen de la ecografía no morfológica – insuficiente este último–, el médico pasó a considerar el embarazo como normal y, pese a que había tiempo suficiente para ello, antes de que se cumpliera la 22ª semana de embarazo, no remitió a doña Patricia a la práctica de una ecografía morfológica (nivel II), que habría permitido valorar con mucha mayor precisión las posibles malformaciones que pudiera padecer el feto. Igualmente, a pesar de la posible inseguridad que le proporcionaban las ecografías que el propio don Gonzalo practicó cuando pasó a asumir el seguimiento del embarazo de doña Patricia, y la insuficiencia del resumen de la aportada por la paciente, tampoco pidió aclaración alguna a los facultativos que habían realizado la actividad diagnóstica anterior. Sólo posteriormente, en la semana 31/32 de gestación, al detectar cierta anormalidad en el seguimiento rutinario del embarazo, don Gonzalo prescribió la citada ecografía; pero ya era tarde para que la gestante pudiera plantearse la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo conforme al motivo eugenésico o embriopático.

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El resultado de todo ello, como ya se ha señalado, fue el nacimiento de un niño afectado por graves malformaciones.

Doña Patricia interpuso entonces demanda contra don Gonzalo, solicitando que se le condenara a indemnizar los daños y perjuicios que se le habían ocasionado a su hijo, “consistentes en daños físicos, daño moral, así como daño emergente y lucro cesante” [sic]. Esta demanda fue desestimada en primera instancia, al considerar el Juzgado que la actuación del médico demandado había estado dentro del margen de la diligencia que le es exigible, y que el resultado de las pruebas practicadas a la gestante –incluso las de carácter especial que entraban dentro del programa de diagnóstico prenatal de anomalías fetales– había inducido erróneamente a don Gonzalo a considerar que existía un correcto desarrollo del feto. Apelada la sentencia por doña Patricia, la Audiencia Provincial estimó el recurso, con el argumento de que, pese al resultado de las pruebas prenatales, don Gonzalo debería haber prescrito la práctica de pruebas complementarias para realizar un diagnóstico fiable. Si hubiera actuado diligentemente, habría podido comprobar las patologías morfológicas del feto, lo que habría permitido la interrupción del embarazo a instancias de la gestante, cuya voluntad de abortar era conocida. Como resultado de todo ello, se condenó a don Gonzalo a indemnizar a doña Patricia en la cantidad de 666.229 €.

Frente a esta sentencia, don Gonzalo interpuso recurso de casación, basado, principal-mente, en dos argumentos: la ausencia de negligencia en la actuación del médico recurrente y la falta de relación causal entre tal actuación y las malformaciones genéticas, pues no constaba en las actuaciones que la madre habría optado por un aborto terapéutico [sic] en caso de haber tenido conocimiento de las mismas.

El Tribunal Supremo declaró en esta sentencia no haber lugar al recurso de casación. A continuación, se reproduce el fundamento de derecho segundo, en el que se apoya, principalmente, el fallo en relación a los motivos señalados del recurso de casación. Salvo que se indique otra cosa, la referencia que se haga a lo largo del comentario a las palabras del Tribunal Supremo habrán de entenderse hecha a este fundamento de derecho segundo.

II Fundamentos de derecho

SEGUNDO: “El recurso de casación formula cuatro motivos. El primero denuncia la infracción de los artículos 1901, 1903, 1101 y 1105 CC, y la jurisprudencia que cita, ya que la sentencia recurrida considera indebidamente que el recurrente infringió la lex artis, al no haber prescrito la práctica de una ecografía morfológica, sin especificar si se fundamenta en culpa contractual o extracontractual, cuando, en realidad, de la relación circunstanciada de los hechos, en forma alguna resulta culpa o negligencia imputable al recurrente, ya que no examinó la ecografía hasta pasado el plazo para el aborto legal, además de que la apreciación de defectos en el tubo neural a través de ecografías morfológicas no son posibles más que en

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un 18% de los casos. Se desestima, como también se desestima el segundo, con cita de los mismos preceptos, al entender que no existe relación causal alguna entre su actuación y las malformaciones genéticas, sin que conste en las actuaciones que la madre hubiera optado por un aborto terapéutico en caso de haber tenido conocimiento de las mismas (…). (E)n orden a discernir si la actuación del demandado fue diligente o si durante el seguimiento de la gestación de la actora, bien por acción o por omisión culposa o negligente, causó un daño que comporte la obligación de repararlo, los hechos recogidos en la sentencia así lo evidencian para apreciar la concurrencia de culpa extracontractual y exacción de responsabilidad, conforme al artículo 1902 CC, a partir de un daño causalmente vinculado a una acción u omisión negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como lex artis ad hoc, o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, en cuanto comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007, y las que en ella se citan). Es evidente que no fue adecuada la toma de decisiones clínicas basada en un diagnóstico previo y ello impidió adoptar el tratamiento adaptado a la evolución de la paciente dentro de esas pautas y así resulta a partir de una correcta valoración de las pruebas, incluida la pericial, de la que se deducen conclusiones distintas de las que pretende extraer la recurrente. (…)

Sin la revisión de este elemento fáctico no es posible concluir que el Médico demandado respetó la lex artis para establecer en su vista un criterio de imputación distinto pues, como dice la sentencia, “a partir de la inseguridad que le proporcionaban las ecografías por él practicadas y la insuficiencia del resumen de la aportada por la paciente, que no respondía a la prescripción de una ecografía morfológica de ginecólogo, ni podía denominarse o considerarse como tal, no solicitó una ecografía morfológica detallada (...) pero aunque así fuera, si tenía dudas sobre la naturaleza y alcance de la ecografía, lo normal y diligente en un médico, es informarse inmediatamente solicitando las aclaraciones pertinentes de quienes realizaron la actividad diagnóstica, pues en la visita de 16 de julio de 1998 el período de gestación todavía se encontraba en 21/22 semanas SECO, y hubiese permitido la interrupción del embarazo a instancia de la madre, de haberse practicado la ecografía NIVEL II por prescripción del médico que la trataba, que hubiera permitido comprobar las patologías morfológicas del feto, y una vez conocidas por la paciente decidir esta como había advertido al respecto (...) la amniocentesis prescrita en dicho período, descartaba anormalidades cromosómicas, pero no morfológicas que son más numerosas”. (…)

Los hechos permiten afirmar que hay causalidad material o física y también jurídica por cuanto las omisiones fueron determinantes del daño. La ecografía morfológica facilita el estudio de la anatomía del feto, comprobar que el feto se desarrolla normalmente, por lo que el hecho de no haber propiciado su práctica en el período correspondiente, como medio de diagnóstico contemplado por...

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