Reducción arbitral del precio en compra de sociedad por negligencia grave en la contabilización como existencias del ejercicio de las procedentes de ejercicios anteriores
| Autor | Francisco Vicent Chuliá |
| Cargo | Catedrático de Derecho mercantil de la Universitat de València. Abogado. Socio de Honor de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira |
| Páginas | 85-100 |
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1. La parte instante es el comprador de la totalidad de las acciones de una sociedad en virtud de un contrato de venta de acciones de 21 junio 2006, que fijó un precio de 850.000 € en consideración a que las cuentas anuales de la sociedad adquirida reflejaban los siguientes valores mínimos: fondos propios, 481.329 €; ventas, 2.443.069 €; ebitda, 108.000 €, y resultados después de impuestos, 73.000 €. El precio podría ser reducido a resultas de una auditoría. La parte instante, comprador, alega que el vendedor introdujo en octubre de 2005 un apunte contable de afloramiento de stocks no conta-
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bilizados que no procedían del ejercicio 2005 sino de ejercicios precedentes, en cuantía que el auditor fijó, tras las oportunas comprobaciones, en 47.017 €. Con apoyo en un informe pericial, la parte instante alega que con la supresión de dicho ajuste el ebitda corregido sería de 64.196 € y que en consecuencia el ratio precio/ebitda era de 7,83 veces, por lo que el precio pactado, de 850.000 €, se habría de reducir a 502.000 €. Ello da un sobreprecio de 368.343 €, que debería ser la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios al comprador.
2. La parte instada (los vendedores) alega, esencialmente, que en el contrato no se pactó un precio basado en el Ebitda y que, además, el apunte de regularización de las existencias no se ocultó al comprador, en concreto, al auditor que realizó la due diligence por cuenta del comprador, y que dicho apunte no era irregular sino que respondía al sistema de gestión de stocks no contabilizados que utilizaba la sociedad comprada.
1. El desarrollo del procedimiento arbitral, minuciosamente expuesto (apartado VIII del laudo), incluye la realización de las numerosas pruebas propuestas por ambas partes (interrogatorio de la parte, documental, pericial y testifical), el resumen de las pruebas y las conclusiones de ambas partes. Sigue la determinación por el árbitro de los «extremos controvertidos», como una especie de cuestionario, en número de ocho, de forma muy analítica (IX), y del «Derecho aplicable»: normas que regulan los contratos y precontratos en derecho español, el propio contrato de compraventa de acciones, redactado con base en un formulario, y jurisprudencia sobre reclamación de daños y perjuicios (X), pasando el laudo a continuación a exponer su «Fundamentación Jurídica» (XI).
2. La Fundamentación Jurídica responde a cada uno de los «extremos controvertidos», reconociendo que «el apunte contable sobre existencias se introdujo en la contabilidad de forma irregular y extraordinaria en octubre de 2005»; que «originó una elevación artificial del Resultado operativo de dicho ejercicio y de su Resultado antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (Ebitda); que del citado apunte contable no se advirtió al auditor que hizo la due diligence, con lo que el vendedor incumplió el acuerdo precontractual otorgado mediante la carta de oferta de 6 de febrero de 2006, que fijó el precio en 850.000 € (después elevado a 871.000 €, de mutuo acuerdo). Añade que «la referencia al Ebitda se realiza como parámetro mínimo de cumplimiento para mantener el precio acordado», pero que tanto en el precontrato como en el contrato «no se utiliza explícitamente como múltiplo para el cálculo del valor de la compañía»; que «no se precisó cómo se realizarían los ajustes del precio: euro por euro sobre el precio, con otro ratio por cada euro de ajuste o bien sobre otra base cualquiera»; que «la ausencia de transparencia por parte de los vendedores con-
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stituyó un incumplimiento de las condiciones pactadas», puesto que «la alteración de las existencias afecta siempre, por definición, al cálculo del Ebitda de una compañía, entendido éste como el resultado operativo ordinario de la actividad de explotación principal de la sociedad».
3. En la valoración de la conducta de los vendedores el Árbitro concluye que «la actuación de la (parte) vendedora careció de la diligencia debida y exigible a un leal empresario, pero dicha falta de diligencia empresarial no implica necesariamente dolo o intencionalidad consciente de causar un daño o de perjudicar en el precio pactado», porque «contrariamente a lo alegado por la instante, no ha quedado absolutamente demostrado que el vendedor actuara con premeditación y mala fe al proceder en octubre de 2005 a la regularización de las existencias, no contabilizadas anteriormente», ya que «la prueba del dolo contractual resulta ser un elemento de muy difícil obtención en un caso como el presente en el que las intencionalidades de las partes se resguardan en el plano puramente interior y se refieren a situaciones y pretensiones que no quedan reflejadas en los documentos, especialmente si han tenido lugar con anterioridad a la fijación del precio », porque «el uso de un sistema de control de stocks intermitente y una actualización contable a final de año no es del todo inhabitual en el sector, por lo que no podemos imputar a los vendedores un dolo específico de perjudicar expresamente a la compradora en la fijación del precio que, por otra parte, no se estableció hasta unos meses más tarde, a través de la carta-oferta». Por tanto, «debe calificarse de negligencia, impropia de un ordenado empresario según la diligencia mínima exigible por nuestro Código de comercio, lo que conlleva un incumplimiento del pacto pre-contractual de fijación del precio y específicamente de las cláusulas 4, 10, 12 y correspondientes del contrato de compra-venta».
Dicha omisión -prosigue-, consistente en la falta de colaboración y transparencia de los vendedores hacia la compradora en el afloramiento contable registrado, debe calificarse como negligencia grave a la vista de la imposibilidad manifiesta de que lo detectaran de «motu proprio» los auditores de ambas partes, en el marco de su trabajo limitado de auditoría». Por otro lado, «parece del todo probado que, como consecuencia de ello se produjo efectivamente el pago de un sobre-precio por parte de la compradora».
4. En cambio, el Árbitro entiende que la aplicación del múltiplo de 7’83 al nuevo Ebitda resultante una vez deducido el apunte contable (con un precio resultante de 502.656 €) «no guarda ningún sentido ni correlación lógica con la valoración dada por los auditores a la compañía» (por el método de rendimiento, Discounted Cash Flow, DCF), por lo que «este ajuste del precio debe descartarse», por las razones que expone el Árbitro. Por ello añade que «a falta de un mejor criterio de ajuste ... estimamos procedente aplicar el mismo importe euro a euro aflorado por la vendedora en su contabilidad al precio de la transacción, que la vendedora compense a la compradora con el mismo importe de 47.017 €, que responde al valor de las existencias procedentes de ejercicios anteriores».
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5. Por último, «sobre cuál sería el importe indemnizatorio más adecuado para compensar a la compradora de los daños y perjuicios directos (sobre-precio) y de otros daños accesorios que se hayan podido generar ... los vendedores deberán indemnizar adicionalmente a la compradora en concepto de daños y perjuicios por la diferencia entre 810.039 € y 871.000 €, que da como resultado el importe de 60.961 €, puesto que ésta (la segunda) es la cantidad mínima por la que las vendedoras hubieran aceptado vender la sociedad (según la valoración hecha anteriormente por su auditor) y deter-mina el máximo sobre-precio pagado, asumiendo que los vendedores no cumplieron con el parámetro de Ebitda mínimo exigible (108.000 €) establecido en dicha cartaoferta». Resulta así una total indemnización de daños y perjuicios de 107.978 € (suma de 47.017€ y 60.961 €).
6. El apartado XII justifica la imputación de las costas, en aplicación del principio de vencimiento (art. 21 del Reglamento del TAB) y de vencimiento proporcional acordado por las partes en el Acta de inicio, decidiendo que la parte instada (vendedores) asuma sus propias costas y un 33% de las costas de la parte instante (comprador); estando integradas las costas por las tasas, derechos y provisiones pagadas al TAB (21.826,36 €) y los honorarios del Abogado (31.217,18 €) y de los peritos intervinientes (8.775 €, 14.160 € y 365 €).
7. El Árbitro Resuelve estimar parcialmente las pretensiones de la parte instante. Declara las conclusiones jurídicas antes expuestas, reiteradas ahora de forma resumida. Y Condena a...
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