Necesidad de superar la situación actual

Autor:Andrés M. González Sanfiel
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Administrativo
RESUMEN

1. Fisuras en la aplicación del derecho A) Una misma reconsideración: el declive de la situación de sujeción especial B) Penetración del Derecho privado en ambas instituciones 2. Consecuencias indirectas de la liberalización de los servicios A) El redimensionamiento de los servicios realza el valor del dominio público B) Aplicación de la libre competencia a la infraestructura demanial

 
ÍNDICE
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1. Fisuras en la aplicación del derecho
A) Una misma reconsideración: el declive de la situación de sujeción especial

Al hilo de la juridificación del dominio público y el servicio público, se puede plantear si aún hoy es admisible utilizar la teoría de las relaciones especiales de sujeción en el ámbito del dominio público y del servicio público, tal y como se ha entendido tradicionalmente 1. La situación reglamentaria o estatutaria en la que se encuentran los usuarios en ambos casos, llevó a una parte de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que existía una situación de especial sujeción 2. O lo que es lo mismo, que aquí se podría dar un debilitamiento del principio de legalidad que permitiera la existencia de poderes implícitos acompañada de una potestad reglamentaria de carácter autónoma 3.

La mayor concreción de los títulos jurídicos de las instituciones en estudio y la consecuente atribución de potestades concretas para satisfacer sus respectivos fines, cierran el paso a dicha posibilidad. En esta línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional cuando se ha pretendido debilitar el principio de legalidad en materia sancionadora por aplicación de la citada sujeción especial (STC 61/1990, de 29 de marzo, detectives privados 4). Ni la policía demanial ni la policía del servicio pueden justificar una minoración de las garantías que el Derecho Administrativo sancionador ofrece a los particulares 5.

A ello debe sumarse las aportaciones más reciente de nuestra doctrina en la materia, que se sitúan en el camino de restringir la aplicación de esta figura, llegando incluso a proclamar su desaparición 6.

En este sentido, para LÓPEZ BENÍTEZ el concepto de relaciones de especial sujeción se caracteriza por la concurrencia de dos elementos: a) una relación jurídico-administrativa y, b) una inserción efectiva y duradera del administrado en la esfera organizativa de la Administración 7. Partiendo de dicho concepto aborda si los usuarios del dominio público y los concesionarios y usuarios del servicio público cumplen con dichos requisitos.

Para los usuarios del dominio público se niega que se encuentren en una situación de sujeción especial, al no darse el requisito de la integración efectiva y duradera en la organización administrativa. Es más, con toda razón, se afirma que el hecho de encontrarse aquéllos en una situación estatutaria o reglamentaria, no significa que necesariamente estemos en presencia de una situación de sujeción especial 8.

A idéntica solución se llega respecto a los concesionarios de los servicios públicos, en los que tampoco se produce una integración en la organización administrativa 9. Para los usuarios de los servicios públicos, el autor cuyas ideas se exponen, siguiendo a la doctrina alemana, distingue entre establecimientos abiertos y cerrados. En los abiertos, tampoco aparece el requisito de la integración en la organización administrativa y, por ello, no se encuentran en una situación de sujeción especial. En los cerrados, los usuarios de dichos servicios (cárceles, hospitales, escuelas, etc.) sí se integran en la organización administrativa de una manera efectiva y duradera para recibir las prestaciones, de tal modo que en este supuesto sí quedarían sometidos a una relación de sujeción especial FN>10.

Esta última idea está presente en la jurisprudencia del TC que legitima la actuación de la administración penitenciaria, cuando impone el tratamiento médico obligatorio a unos reclusos en huelga de hambre al ver peligrar sus vidas 11. La importancia de esta línea jurisprudencial está en que utiliza la teoría de las relaciones de especial sujeción para restringir la esfera de los derechos fundamentales y libertades públicas en juego, aunque sin saber exactamente en qué consiste dicha técnica. Una de las consecuencias que se extrae de esta jurisprudencia es que, si se admite la aplicación de esta figura en un ámbito reservado a ley orgánica, cuanto más lo será en aquellas materias en las que exista una reserva a ley ordinaria y, en consecuencia, que no supongan un desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas. El tema de las relaciones de especial sujeción se sitúa así en la posible subsistencia y reacomodo de la institución dentro del marco constitucional y, en particular, dentro de la legalidad 12.

Aquellos autores que en nuestra doctrina defienden la subsistencia de las relaciones de especial sujeción en el marco de la CE, lo hacen ciertamente desde una perspectiva restrictiva integrando dicha figura dentro del principio de legalidad 13. De este modo, a través de las mismas lo que se haría es modular la reserva de ley, de tal suerte que ello no suponga «una derogación de la reserva de Ley para las relaciones especiales de sujeción, sino un particular entendimiento de aquélla adecuado a los fines típicos de dichas relaciones» 14. Con ello, la cuestión se reconduce a un problema de delimitación y limitación de derechos por ley o de conformidad con la misma y, al mismo tiempo, de apoderamiento a la Administración. Si este es el resultado, ¿de qué sirve la teoría de las relaciones de sujeción especial 15?

En definitiva, es el legislador quien, utilizando su discrecionalidad legislativa, podrá configurar una posición más amplia o restringida de la posición jurídica del particular, respetando los límites que la propia CE le impone, límites que serán más estrictos cuando se refieran a los derechos fundamentales y libertades públicas 16. En este sentido, cabe recordar cómo «la interpretación y aplicación legislativa de los conceptos constitucionales definidores de ámbitos de libertad y de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no puede el legislador disminuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantías de los derechos ni crear márgenes de incertidumbre sobre su modo de afección. Ello no es sólo inconciliable con la idea misma de garantía constitucional, sino contradictorio, incluso, con la única razón de ser -muy plausible en sí- de estas ordenaciones legales, que no es otra que la de procurar una mayor certeza y precisión en cuanto a los límites que enmarcan la actuación del poder público (...) 17».

Como se sabe, las instituciones en estudio están cubiertas por la reserva ley 18. Será, por tanto, el legislador quien establezca, en atención a la finalidad pública que pretende satisfacer con dichos títulos de potestad, tanto las potestades de la Administración como la posición jurídica en que quedan los particulares en relación a los mismos.

En conclusión, tanto en el dominio público como en el servicio público la denominada relación de sujeción especial es innecesaria, porque también estos sectores están cubiertos por el principio de legalidad. No cabe, pues, introducir en expresión del TC «márgenes de incertidumbre», que a la postre es lo que persigue la figura aquí cuestionada.

B) Penetración del Derecho privado en ambas instituciones

Las consecuencias de la denominada privatización de servicios públicos en nuestro país ha sido objeto de atención por la doctrina, que la caracteriza por haber sido una privatización en lo organizativo o en la forma de gestión de dichos servicios en aras a conseguir una mayor eficacia 19. Se crean así múltiples entes instrumentales a los cuales se les dota de personalidad jurídica independiente y de un patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines. Es más, se les dota de un ordenamiento jurídico ad hoc, híbrido entre lo público y lo privado, pero prefiriéndose este último frente al primero. Con ello se generaliza que organizaciones bajo un ropaje privado ejerzan auténticas funciones públicas. O en palabras de VILLAR PALASÍ, «una empresa mercantil dictando actos administrativos: tal es el resultado de este extraño maridaje entre las formas mercantiles y la sustancia o contenido de la actuación de tales empresas 20».

Es el conocido fenómeno de huida del Derecho Administrativo 21, en el cual, bajo el mito de obtener una mayor eficacia en la gestión, se quiebra todo el sistema de garantía que significa el Derecho administrativo 22. De este modo, se elude la contratación administrativa, los mecanismos de control y fiscalización del gasto, las normas administrativas sobre organización y funcionamiento de los órganos colegiados se sustituyen por otras creadas en términos de empresas mercantiles, se laboraliza la función pública, se rechaza la responsabilidad objetiva en favor de la subjetiva, y en definitiva, se prefiere a la jurisdicción civil en lugar de la contenciosa-administrativa, entre otras consecuencias 23.

La situación adquiere especial importancia cuando están en presencia dos títulos de potestad como los aquí estudiados. Ambos tienen una clara impronta pública que no puede dejarse en manos del Derecho privado. Como se ha señalado, la privatización de los servicios públicos exige de una regulación en donde están presentes elementos de Derecho público 24. Del mismo modo, las notas que inspiran el régimen demanial son típicamente públicas y excluyen cualquier negocio jurídico privado.

La remisión general al ordenamiento jurídico privado se realiza en una atmósfera de incertidumbre que genera inseguridad jurídica. El ordenamiento tan sólo advierte que el ejercicio de las funciones públicas no quedará sometido al Derecho privado. Sin embargo, en muchos aspectos de la regulación no queda claro lo que deba entenderse por tales. En otros términos, la mercantilización en la forma y en el actuar de los entes instrumentales a los cuales se encomienda...

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