La necesidad de la reforma en el derecho a dministrativo
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 27-41 |
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El derecho ha de dispensar la suficiente estabilidad y garantía a las expectativas sociales que surgen en el plano de las conductas y de las acciones de los distintos sujetos; en otras palabras, tiene atribuida una función de orientación. en ese sentido, los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima contribuyen a la necesaria estabilidad y, en cuanto piezas integrantes de la cláusula del estado de derecho, resultan irrenunciables. Por lo demás, la misma estructura del derecho presenta una marcada dimensión en favor de esa estabilidad.
Al mismo tiempo, sin embargo, las sociedades modernas se encuentran sometidas a un proceso de constante movimiento y transformación y han de enfrentarse de continuo a nuevos retos. si el derecho se concentrara excesivamente, o se agotara, en la función estabilizadora que le es inherente, correría el peligro de obstaculizar las reformas necesarias que la sociedad demanda o de verse superado por la presión de los cambios. la flexibilidad y la apertura a la innovación son también, junto a la seguridad jurídica y la confianza legítima, importantes elementos del sistema jurídico. esto vale especialmente para el derecho administrativo, ya que se encuentra íntimamente vinculado y entrelazado con las necesidades, en rápido cambio, de las sociedades modernas1.
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En la búsqueda de ese equilibrio entre la estabilidad y el cambio, la primera cuestión consiste en determinar cuáles son las fuerzas motrices que materializan las transformaciones necesarias dentro del derecho administrativo. Pues bien, esas fuerzas o factores se resuelven en cuatro agentes principales, que interactúan entre sí: la jurisprudencia, el legislador, la doctrina científica y el poder ejecutivo.
La primera fuerza que contribuye a la transformación del derecho administrativo es la jurisprudencia. si se observa atentamente el avance que el derecho administrativo ha experimentado en alemania desde la aprobación de la ley fundamental de Bonn (grundgesetz) en 1949, parece fácil comprobar las trascendentes aportaciones que la jurisprudencia ha realizado en favor de la evolución del derecho administrativo clásico. Baste pensar, por ejemplo, en la regulación de las relaciones especiales de sujeción; en la adaptación de la teoría de la reserva de ley a los nuevos modos de intervención del estado; o en la creación de la teoría del control de la ponderación con ocasión de los procedimientos de elaboración de planes, lo que ha permitido ahormar, por ejemplo, la actividad administrativa de planificación –el planeamiento territorial y urbanístico, entre otras manifestaciones– de conformidad con las exigencias que reclama el estado de derecho. el tribunal constitucional federal (BVerfg), por su parte, ha sabido desempeñar una función esencial dentro de esa positiva evolución del derecho. Baste con aludir, por ejemplo, al desarrollo de la protección de datos y a la seguridad técnica en el ámbito de la información, para comprobarlo. igual relevancia debe otorgarse al papel del tribunal de Justicia de la Unión europea en lo que hace a la creación evolutiva del derecho administrativo europeo.
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Ello no obstante, la idea según la cual los tribunales habrían de ser los principales responsables o protagonistas del progreso del derecho, no es del todo exacta. la suya es una respuesta típicamente jurídica. téngase en cuenta que los juristas acuden a la jurisprudencia con especial asiduidad puesto que ésta se mueve en un espacio jurídico bien ordenado y conocido. ahora bien, aunque ello genere confianza y seguridad, lo que no es poco, no ha de olvidarse, sin embargo, que a los tribunales tan sólo les es dado contemplar una parte de la realidad y desde una concreta óptica o perspectiva, la de la legalidad o no de la cuestión planteada en el recurso; dejan, por tanto, fuera de su consideración otros muchos aspectos o dimensiones de la acción administrativa. Poco puede aportar la jurisprudencia, por ejemplo, cuando no se acude a los tribunales mediante una demanda o recurso, o cuando se trata de un sector enteramente nuevo. esta intrínseca limitación no afecta del mismo modo al tribunal constitucional, habida cuenta de que su ámbito de conocimiento y el control que ejerce se proyecta sobre la esfera del legislador. en suma, pues, y esto es lo que ahora quiere advertirse, hoy día resulta excesivamente reduccionista la idea según la cual la jurisprudencia constituiría la fuerza más sobresaliente para el impulso, innovación y transformación del derecho administrativo, por más que así lo fuera en el pasado.
El legislador nacional y comunitario promueve la transformación del derecho administrativo. cabe afirmar, en efecto, que le incumbe una relevante función en ese proceso de innovación. la influencia del poder legislativo se deja sentir con particular intensidad en el ámbito de la Parte Especial del derecho administrativo. Piénsese que, en los últimos cincuenta años, han sido muchas las leyes que han modificado profundamente el panorama de tantos sectores especiales, tales como el urbanismo, el medio ambiente, las prestaciones sociales o el mundo de las telecomunicaciones (este último, además, constituido como un sector regulado, con particulares novedades respecto del régimen jurí-
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dico anterior al que ha sucedido). Una mirada poco atenta podría llevar a la conclusión de que esas leyes dejan incólume la Parte General de la disciplina, esto es, que no producen un impacto relevante sobre ésta. Pero esa falsa apreciación olvidaría la recíprocas e intensas interrelaciones que se generan de continuo entre la Parte General y la Parte especial del derecho administrativo; que entre ambas piezas se produce un constante intercambio. en realidad, constituye un hecho evidente que las reformas legales que se han producido en el seno de los sectores más avanzados del derecho administrativo especial han irradiado numerosos efectos y consecuencias sobre las teorías y categorías generales. habrá ocasión de volver sobre este punto, cuando se aborde el tema de los denominados «sectores de referencia».
Por otro lado, conviene subrayar un dato nuevo. y es que desde hace ya un cierto tiempo el legislador ha expresado un vivo y directo interés por las cuestiones atinentes al derecho administrativo general. el fenómeno se observa con fuerza no sólo en alemania, sino también en otros países y sistemas, como francia o españa. Un ejemplo ilustrativo lo proporciona el derecho administrativo de la información*, en donde los diversos regímenes legales relativos a la libertad de información exceden en mucho de las posibilidades que, para su disciplina y reglamentación jurídicas, podría de suyo ofrecer la jurisprudencia. Pero también son significativas las nuevas relaciones de colaboración entre la administración y la economía, y, más en concreto, la emergencia de un «derecho administrativo de la colaboración público-privado». en términos generales, puede advertirse que son justamente los asuntos que han acaparado en buena medida el debate sobre la reforma del derecho administrativo (piénsese, por ejemplo, en el régimen jurídico del procedimiento administrativo y de la organización administrativa) los que han sido al mismo tiempo objeto preferente de la acción legislativa contemporánea.
* véase el capítulo tercero de r. Pitschas en la primera edición de esta obra (2006).
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Además de los factores antes mencionados, ha de hacerse referencia a un tercer actor, cuyas aportaciones resultan de suma importancia para el...
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