Requisitos legales necesarios para acordar la reducción y aumento simultáneo del capital

Autor:María Blanca Leach Ros
Cargo del Autor:Profesora Asociada. Escuela Universitaria de Estudios Empresariales de Zaragoza.
Páginas:197-256
RESUMEN

1. Órgano competente. 2. La convocatoria de la junta general. 3. Informe de los administradores o de los accionistas proponentes. 4. El derecho de suscripción preferente y la p r o tección de los socios. 4.1. Ideas previas. 4.2. Supresión del derecho de suscripción preferente en operaciones de saneamiento. 4.3. El derecho de suscripción preferente en la operación acordeón. 4.4. Protección... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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La reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal sitúa a la sociedad en una causa de disolución, por encontrarse dentro del supuesto del artículo 260.1.4.º y 5.º LSA y 104.1.f) LSRL. Una sociedad anónima sólo podrá realizar dichas reducciones en dos casos: a) cuando se acuerde simultáneamente la transformación de la sociedad o, b) cuando al mismo tiempo de la reducción se acuerde el aumento simultáneo hasta una cantidad mayor o igual a diez millones de pesetas. Si se trata de una sociedad limitada debemos añadir la posibilidad que brinda el artículo 108 de poder reducir el capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia de una obligación legal, siempre y cuando en el plazo de un año se inscriba en el registro mercantil el acuerdo de aumento de capital hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal. Si no se adopta esta medida deberá transformarse o disolverse en el mismo plazo.

Se debe determinar, como hemos comentado anteriormente, si nos encontramos ante una operación autónoma o en una unión de dos modificaciones del capital: su reducción y su aumento. Si se trata de una operación autónoma se aplicará un régimen distinto del régimen de reducción y aumento de capital. Si es la unión de las dos operaciones de reducción y de aumento se tendrán que cumplir to-Page 198dos los requisitos que exige el régimen jurídico de reducción y los exigidos para el aumento de capital. La doctrina se ha inclinado por no considerarlo como una operación distinta pues carece de un régimen específico 223.

Siempre que se quiera realizar esta operación, la ley exige de forma clara una serie de condiciones. Se tiene que respetar el derecho de suscripción preferente de los demás accionistas (arts. 169.1, in fine, LSA y 83.1.2 LSRL); no será eficaz el acuerdo de reducción y aumento simultáneo hasta que el acuerdo de aumento se haya ejecutado (arts. 169.2 LSA y 83.2 LSRL) y no se podrá practicar la inscripción del acuerdo de reducción en el registro mercantil, a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como en este último caso su ejecución (169.3 LSA y 83.3 LSRL).

Para que la junta general adopte válidamente el acuerdo de reducción y simultáneo aumento del capital, se tienen que cumplir todos los requisitos de la modificación de estatutos. El carácter unitario y de recíproco condicionamiento de la operación no evita la aplicación de los distintos regímenes legales tanto de aumento como de reducción de capital social. A la aplicación de todas estas normas habrá que añadir algunos requisitos específicos de la operación (arts. 164 y 294.3 LSA y 82 LSRL) 224.

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1. Órgano competente

El órgano competente para acordar la operación Page 196 acordeón en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada es la junta general por encontrarnos ante una modificación de los estatutos (art. 144.1 LSA y arts. 44.1.e) y 71 LSRL) 225.

No cabe la posibilidad de que el aumento de capital se acuerde por los administradores [artículo 153.1.b) LSA] porque nunca podrán adoptar un acuerdo de reducción de capital y hay que preservar la unidad y simultaneidad de la operación 226.

Al hablar de la operación acordeón, el artículos 169 LSA y 83 LSRL consideran que siempre existe un previo acuerdo de reducción del capital en la junta general. Sin embargo, en la mayor parte de los supuestos, la reducción del capital viene impuesta por una obligación legal que puede llevar al capital a quedar por debajo de la cifra mínima legal.

En estos casos el acuerdo de reducción puede no coincidir simultáneamente con el de aumento de capital. Un claro ejemplo lo tenemos en la regulación del procedimiento de la amortización judicial de acciones (art. 173.2 RRM, en relación con el art. 76 y 78 LSA).

Es un supuesto de excepción en el que los dos acuerdos no se pueden adoptar en la misma junta general debido a que la reducción de capital viene Page 200 dada por una previa amortización judicial de acciones propias. En este supuesto la simultaneidad de la operación se recupera en la ejecución de la operación, ya que la reducción de la cifra de capital social por debajo del mínimo no puede acceder al registro hasta que no se presente la escritura de aumento o transformación conjuntamente con la resolución judicial 227. El artículo 173.2 RRM establece que cuando en virtud de resolución judicial el capital social resulte inferior al mínimo legal, habrá de suspenderse la inscripción y extender nota de cierre provisional hasta que se presente en el registro mercantil la escritura de transformación, de aumento de capital social en la medida necesaria o la de disolución. Esta técnica de suspensión registral no podemos identificarla con el acuerdo de reducción y aumento simultáneo. La reducción de capital por resolución judicial y el simultáneo aumento no es una operación de carácter unitario. La reducción es consecuencia de resolución judicial y el aumento es consecuencia de acuerdo adoptado en junta general 228.

Si existe una resolución judicial firme por la que se reduce el capital social mediante la amortización de las propias acciones (art. 76 y 78 LSA), se inscribirá en el registro mercantil transcribiendo la parte dispositiva de dicha resolución en la que figurarán la Page 201 nueva redacción de los artículos de los estatutos relativos a la cifra del capital social y de las acciones (art. 173.1 RRM). Puede ocurrir que por resolución judicial firme se reduzca el capital social y este quede en una cifra inferior al mínimo legal. No puede inscribirse en el registro mercantil una reducción del capital social por debajo del mínimo legal sino cuando simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o el acuerdo y ejecución de aumento de capital que deje la cifra de capital social igual o superior al mínimo legal (art. 169 LSA). En el supuesto de amortización judicial de acciones no es posible realizar una operación acordeón puesto que el órgano competente para acordar el aumento simultáneo es la junta general. Para solventar este problema el RRM (art. 173.2) obliga al registrador a suspender la inscripción y a extender nota de cierre provisional hasta que se presente en el registro mercantil la escritura de aumento de capital quedando en una cifra igual o superior al mínimo legal. De este modo el RRM cubre el vacío legal que existía en la LSA y se evita que necesariamente se incurra en una causa de disolución 229. Entendemos que habrá de inscribirse el acuerdo de aumento y su ejecución. Si no es posible acordar este aumento en Page 202 junta general por rechazarlo la junta, se presentará en el registro mercantil, en su caso, la escritura de transformación o de disolución. Esta solución es necesaria para las sociedades anónimas. Para las sociedades de responsabilidad limitada el artículo 108 ofrece una solución para aquellas sociedades que están obligadas legalmente a reducir su capital social por debajo del mínimo legal. La amortización judicial de acciones es uno de los casos en los que obligatoriamente por ley la sociedad tiene que reducir su capital social. En el caso de la sociedad limitada aplicaremos el artículo 40 en relación con el artículo 76 y 78 LSA y se podrá invocar el artículo 108 para solventar el problema.

En la LSRL existen algunos supuestos en los que no es necesario que el órgano competente para adoptar el acuerdo de reducción sea la junta general 230. En el supuesto de reducción obligatoria del capital por ejercicio del derecho de separación y exclusión de socios, el legislador de la LSRL ha permitido que sean los administradores quienes otorguen la escritura pública de reducción de capital, expresando, entre otras circunstancias, la cifra a la que queda reducido el capital social. Puede suceder que la cifra del capital quede por debajo de la cifra mínima legal (art. 4 LSRL), quedando la sociedad inmersa en causa de disolución [art. 104.1.f) LSRL].

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La LSRL establece una excepción, cuando la reducción del capital social por debajo del mínimo legal es debido al cumplimiento de una ley, se establece el plazo de un año desde la adopción del acuerdo de reducción, para inscribir en el registro mercantil el acuerdo de transformación, disolución o de aumento de capital hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal (art. 108 LSRL).

El legislador ha querido permitir a la sociedad remover la causa de disolución en la que queda inmersa la sociedad por reducir el capital, no por acuerdo de la junta general, sino por cumplimiento de un mandato legal.

2. La convocatoria de la Junta General

La junta general debe convocarse 231 mediante anuncio público en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta (arts. 95 LSA y 46.3 LSRL).

En el anuncio se expresará la fecha de la reunión en primera convocatoria y los asuntos que hayan de...

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